Informações do processo 2014/0288951-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgRg:

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de agravo interposto contra decisão que não admitiu recurso especial manejado com
fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em oposição a acórdão do Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS
APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. PREVISÃO
EDITALÍCIA. INEXISTÊNCIA DE VAGAS. PRETERIÇÃO. NÃO
OCORRÊNCIA. NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO.

1. Agravo retido conhecido, tendo cm vista que houve requerimento expresso
cm suas razões de apelação, para a sua apreciação por este Tribunal (CPC, art.
523, § 1º). Razões do Agravo Retido afastadas, passando-se a análise
juntamente com o mérito.

2. Os apelantes foram aprovados em concurso público do TRT 6 a  Região/2012
destinado à formação de cadastro de reserva para os cargos de Técnico
Judiciário - Área Administrativa - Especialidade Segurança, e nos termos do
edital do certame, poderiam ser nomeados à medida que surgissem ou fossem
criadas vagas durante o prazo de validade do certame.

3. Alegam, principalmente, haver óbice nas suas nomeações cm razão de se
encontrar cm execução no âmbito do TRT/6 a  Região contrato de prestação de
serviços de vigilância armada com a empresa Xerife Vigilância Ltda., de
11.02.2011, e prorrogado por mais doze meses em 11.02.2012, para vigorar até
10.02.2013, conforme se observa do 2º Termo Aditivo ao Contrato.

4. O princípio da legalidade administrativa, textualmente previsto no art. 37,
caput , da CF/88, diversamente do princípio fundamental da legalidade, ínsito no
art. 5 o , II, também da Constituição Federal, condiciona o agir da Administração
aos ditames da Lei.

5. Em uma visão contemporânea, esse princípio deve ser lido a partir do
contexto axiológico neoconstitucionalista, acolhido pelo Estado de Direito, na
concepção da juridicidade.

6. Sobre as questões deduzidas nas razões de apelação, a matéria mais delicada,
no sentido de possibilitar as suas nomeações ao cargo pretendido diz respeito à
existência ou não de vaga, prorrogação de contrato temporário e desvio de
função de servidores efetivos, numa suposta preterição.

7. Os apelantes realizaram concurso público em 2012 para o cargo de Técnico
Judiciário - Área Administrativa - Especialidade Segurança, com vistas ao
preenchimento de cadastro de reserva e durante toda a validade do concurso
público não foram nomeados ao cargo pretendido.

8. Os apelantes alegam que a previsão da criação de 251 cargos de Técnico
Judiciário em decorrência das novas Varas Trabalhistas em Pernambuco tornou
factível a sua nomeação. Isso não é razoável, haja vista as nomeações
dependerem da efetiva instalação das referidas varas.

9. Aduzem a preterição no certame em razão dos terceirizados contratados para
exercer função compatível com o pretendido cargo no TRT 6 a  Região -
Pernambuco e desvio de função.

10. Análise dos fatos de forma minuciosa, com base nas provas dos autos,
conclui-se que inexistiu vaga e que a contratação temporária não enseja, por si
só, a convolação da mera expectativa de direito dos autores em direito subjetivo
líquido e certo à nomeação, restando demonstrado que só seria possível se
tivesse sido comprovada a existência de cargo efetivo vago e a contratação
irregular de pessoal.

11. O princípio da moralidade impõe obediência às regras insculpidas no
instrumento convocatório pelo Poder Público, de sorte que se houvesse oferta de
vagas no edital do certame em questão teria vinculado a Administração,
segundo, ainda, o princípio da legalidade, o que não ocorreu.

12. Além de não terem sido ofertadas vagas ao cargo a que os apelantes
concorreram, tanto no edital quanto durante o prazo de validade do concurso,
resta esclarecer que não houve preterição em razão de contratação regular de
prestação de serviços, tendo em vista que não restou comprovado que a
Administração violou a legislação de regência, sendo as atribuições dos
empregados terceirizados inconfundíveis com as dos servidores ocupantes do
cargo almejado. Não restou também comprovado o desvio de função dos
servidores efetivos.

13. Pretensão dos apelantes quanto à destinação dos cargos de técnico,
prioritariamente, à área de segurança e transporte. Não cabe ao Poder Judiciário
interferir na discricionariedade administrativa. A lotação dos aprovados está
subordinada aos juízos de conveniência e de oportunidade da Administração.

14. Infere-se que não restou comprovado nos autos que houve: a) surgimento
de vagas dentro do prazo de validade do concurso, em Pernambuco, já que se
tratava de concurso do TRT 6 a  Região; b) interesse da Administração Pública

em nomeá-los; e c) contratação de pessoal, de forma precária, para o
preenchimento de vagas existentes para cargo efetivo e desvio de função de
servidores efetivos, com preterição dos aprovados.

15. Diante da previsão no Edital, o certame foi devidamente cumprido. Não
sendo possível, como pretendem os autores, as suas nomeações ao cargo de
Técnico Judiciário - Área Administrativa - Especialidade Segurança do TRT6,
por não terem direito à convolação da sua mera expectativa de direito em direito
subjetivo.

16. Agravo retido prejudicado e apelação improvida.

Alegam os agravantes a existência de violação dos arts. 535 do Código de Processo Civil e 1º,
§ 2º, do Decreto Federal n. 2.271/97.

Sustentam que a agravada feriu os dispositivos constitucionais e federais supracitados, ao
terceirizar atividade de técnico de apoio especializado em segurança, ante a existência de aprovados
em concurso público para o referido cargo.

Parecer do Ministério Público Federal (e-STJ, fls. 893/901) pelo não provimento da iniciativa.

É o relatório.

O Tribunal de origem, em análise fático-probatória, concluiu que os empregados terceirizados
exercem atribuições diferentes dos servidores ocupantes do cargo almejado. Destaco trecho do
acórdão (e-STJ, fl. 695):

Vê-se, portanto, que além de não terem sido ofertadas vagas ao cargo a que os
apelantes concorreram, tanto no edital quanto durante o prazo de validade do
concurso, resta esclarecer que não houve preterição em razão de contratação
regular de prestação de serviços, tendo em vista que não restou comprovado que
a Administração violou a legislação de regência, sendo as atribuições dos
empregados terceirizados inconfundíveis com as dos servidores ocupantes do
cargo almejado. Bem como não restou comprovado o desvio de função dos
servidores efetivos.

Assim, para modificar tal entendimento, como esperam os agravantes, seria imprescindível
exceder os fundamentos colacionados no acórdão recorrido, o que demandaria incursão no contexto
fático-probatório dos autos, defeso em recurso especial, nos termos da Súmula 7 desta Corte de
Justiça.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO
CONFIGURADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. Discute-se o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em
concurso público realizado pela Petrobras Transporte S/A.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não
caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. No caso, o Tribunal local consignou que a insurgente contratou "um
escritório particular de advocacia (contrato de terceirização) para exercer
exatamente a função para a qual o candidato está aprovado: contencioso
judicial". A instância de origem decidiu a controvérsia com fundamento no

suporte fático-probatório dos autos. Desse modo, verifica-se que a análise do
argumento de que "o Recorrido deveria ter comprovado de forma inequívoca a
existência de mão-de-obra precária realizando as mesmas atividades do cargo
por ele pretendido" (fl. 474) demanda reexame do contexto fático-probatório, o
que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ:
"A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial."

4. O Supremo Tribunal Federal, em caso semelhante ao dos autos, em que
também se discutia direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em
concurso público realizado pela Petrobras Transporte S/A, ante a contratação de
escritório de advocacia, entendeu que "a ocupação precária por terceirização
para desempenho de atribuições idênticas às de cargo efetivo vago, para o qual
há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato
equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, ensejando o
direito à nomeação" (ARE 774.137 AgR-2ºJULG, Relator(a): Min. Teori
Zavascki, Segunda Turma, julgado em 14.10.2014).

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1.485.755/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, DJe 4/8/2015.)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO
NO ACÓRDÃO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
PREVISTAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
PRETERIÇÃO. MANUTENÇÃO DE TERCEIRIZADO NAS FUNÇÕES
DOS CONCURSADOS. DEVIDAMENTE COMPROVADA.
PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM LIQUIDEZ E
CERTEZA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIDA.

1. Não cabe falar em ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do Código de Processo
Civil, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente
sobre a questão colocada nos autos, o que é o caso da presente hipótese.

2. O Tribunal de origem, a quem compete amplo juízo de cognição da lide, com
amparo nos elementos de convicção dos autos, assentou que não houve
cerceamento de defesa; que é da agravante o ônus da prova, a qual é órgão da
administração indireta; e que houve preterição de candidatos aprovados no
certame, em razão da manutenção de contratos com empresas terceirizadas.

3. Entendimento insuscetível de revisão, nesta via recursal, por demandar
apreciação de matéria fática, inviável em recurso especial, dado o óbice da
Súmula 7/ STJ.

4. A Jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que a contratação
precária de terceiros durante o prazo de validade do certame, por si só, gera
direito subjetivo à nomeação para os candidatos aprovados dentro do número de
vagas disponibilizadas no concurso. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 497.292/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 22/05/2014.)

Ante o exposto, com fulcro no art. 544, § 4º, inc. II, alínea "a", do CPC, conheço do agravo em
recurso especial para negar-lhe provimento.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 02 de março de 2016.

Ministra Diva Malerbi

(Desembargadora Convocada TRF 3ª Região)

Relatora