Informações do processo 2014/0131661-8

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, em face de
acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado (fls. 254/255):

APELAÇÃO-CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
TENTATIVA DE INGRESSO NA CASA PRISIONAL COM “DROGAS”.

Nulidade. Interrogatório. Durante a instrução, a ré foi ouvida em momento
anterior ao da oitiva das testemunhas arroladas. Houve irresignação da defesa quanto ao
procedimento, conforme consignado em ata, e em nenhum momento foi oportunizada a
renovação do interrogatório. Nulidade absoluta. Precedente do Supremo Tribunal
Federal.

Violação ao art. 212 do Código de Processo Penal. Descabimento. A mera
inversão da ordem dos questionamentos, quando o membro do Ministério Público está
presente, configura nulidade relativa.

Ausência de degravação de audiências. Não configura nulidade, conforme
art. 405, §2º, do Código de Processo Penal e Resolução nº 105 do Conselho Nacional de
Justiça. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Ausência de prova da materialidade. O laudo pericial apenas identificou a
presença de canabinoides, característicos da espécie vegetal Cannabis Sativum. Este
vegetal é previsto na lista E como possível de originar substâncias psicotrópicas ou
entorpecentes. Entretanto, na Lista F2 da Portaria 344/98 da ANVISA – Agência Nacional
de Vigilância Sanitária – que delimita as substâncias de uso proscrito no Brasil não há
menção à canabinoides, somente a THC (Tetraidrocanabinol) – sobre o que não houve
menção no exame realizado.

Crime impossível. Verificada a ineficácia absoluta do meio utilizado para
consumação do fato. A existência de anterior informação anônima dando conta de que a ré
tentaria entrar com drogas no estabelecimento prisional indica o dispêndio de maior
atenção das autoridades policiais e dos agentes penitenciários à apelante. Do mesmo
modo, para entrar no presídio, a recorrente seria, invariavelmente, submetida à minuciosa
revista.

Aplicação crítica da lei, não acrítica. Conforme o constitucionalismo
contemporâneo, há uma reaproximação da ética ao Direito na aplicação. O princípio da
razoabilidade serve de exemplo. Doutrina.

Deficiência do Estado. A deficiência do Estado na sua infra-estrutura
prisional não pode ser solucionada pela imposição de pena a fatos que, em sentido lógico e
rigoroso, jamais seriam concretizados em ilícitos penais. A permissão de facções no
interior de casas prisionais não pode ser esquecida. No caso dos autos, a ré esclareceu que
levava a droga para o seu irmão, já que ele estava “devendo” dentro da casa prisional,
inclusive sendo ameaçado de morte.

APELAÇÃO PROVIDA. ABSOLVIÇÃO.

Os embargos de declaração não foram conhecidos, nos termos da seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. NÃO CONHECIMENTO.

O Ministério Público não apontou omissões no acórdão embargado, sendo
evidente o objetivo de rediscutir o mérito aos moldes que melhor se ajustem à perspectiva
acusatória.

Absolvição por ausência de provas da materialidade e reconhecimento da
atipicidade diante do crime impossível.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS.

Em suas razões, o recorrente alega negativa de vigência ao art. 33, caput , da Lei n.
11.343/06 e contrariedade ao art. 386, II, do Código de Processo Penal, na medida em que o Tribunal
de origem considerou ausente a materialidade delitiva. Aduz que basta à caracterização do crime de
tráfico de drogas a afirmação de que o material é Cannabis Sativa , que se encontra expressamente
elencado na Lista "E" da Portaria n. 344/1998, emitida pela Secretaria de Vigilância Sanitária, e que
contém canabinóides que causam dependência  (fl. 359), sendo irrelevante a ausência de referência
expressa, nos laudos, quanto à presença do tetrahidrocanabinol (THC).

Argumenta negativa de vigência ao art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006 e contrariedade aos

arts. 17 do Código Penal e 386, III, do Código de Processo Penal, alegando que não se trata de
hipótese de crime impossível, uma vez que é inadmissível a tentativa quanto ao crime de tráfico de
drogas. Esse delito é de ação múltipla, bastando a prática de apenas uma de suas condutas para a
configuração do ilícito.

Sustenta negativa de vigência ao art. 33, caput , da Lei n. 11.343/2006 e aos arts. 244 e 563
do Código de Processo Penal e contrariedade aos arts. 157 e 386, II, do Código de Processo Penal.
Argui que a prova produzida nos autos é hábil à prolação do édito condenatório, qual seja, a revista
da cavidade vaginal, onde a recorrida escondia a droga, tendo em vista que a busca pessoal foi
efetuada após fundada suspeita. Assim, não há que se falar em violação da intimidade e da dignidade
da pessoa humana, que devem ser sopesados com outros princípios constitucionais da segurança e da
ordem pública (arts. 5º, caput , 6º, caput , e 144, caput , da Constituição Federal).

Além disso, apregoa que a declaração de invalidade da prova, decorrente da revista íntima, é
totalmente descabida, na medida em que prevalece o princípio do pas de nullité sans grief  e, no caso,
a acusada e sua defesa técnica, em momento algum, suscitaram a violação ao direito à intimidade ou à
dignidade.

Alternativamente, argumenta negativa de vigência ao art. 619, por omissão na análise dos
arts. 244 e 563, todos do Código de Processo Penal.

Assim, requer o restabelecimento da sentença condenatória ou a anulação do acórdão
proferido em embargos de declaração.

Contrarrazões às fls. 391/398.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo parcial conhecimento do
recurso e, nessa extensão, pelo seu provimento (fls. 447/457).

É o relatório.

DECIDO.

A primeira insurgência refere-se à ausência de prova da materialidade delitiva quanto ao
crime de tráfico de drogas.

No ponto, assim decidiu a Corte Regional:

Não há prova da materialidade.

A denúncia descreve que a ré trazia consigo 96,09 gramas “maconha”.
Ocorre que o laudo pericial de fl. 71 conclui que “no material analisado foi identificada a
presença de canabinoides, característica da espécie vegetal Cannabis sativa” (sic). Ora, é
sabido que a substância Cannabis Sativum integra a lista E, referente a plantas que
podem originar substâncias entorpecentes ou psicotrópicas. Todavia, na lista F, que
estabelece a lista das substâncias de uso proscrito no Brasil, não há nenhuma menção a
tal vegetal ou mesmo aos canabinoides identificados pelo laudo realizado.

Em verdade, cabia ao laudo constatar a presença de THC
(tetraidrocanabinol), esta sim, substância psicotrópica, cujo uso é proscrito no Brasil,
conforme consta da lista F2, item 28, da Portaria nº 344/98 da ANVISA.

E, constando que se tratava de vegetal que integra a Lista E, quando, na
verdade é se trata de produto industrializado/processado, não há demonstração de que,

naquele material apreendido, há a substância da Lista F2, resultando, assim,
incomprovada a materialidade. Pode parecer que há certo rigor na análise da prova
constante do laudo pericial. Contudo, não havendo menção da presença da substância
THC no material apreendido, é permitida a conclusão de que se trata de produto diverso
de “maconha”. A prova penal deve ser, como se sabe, escorreita a admitir a condenação
sem margem para dúvidas.

Esclareça-se, ainda, que se tivesse havido apreensão de plantas (vegetais) aí
sim seria caso de constar do laudo que se tratava de “cannabis sativum”. Tendo havido a
apreensão de produto industrializado/processado, cabia constar do laudo a presença da
substância THC, o que não ocorreu.

Nesse sentido foi julgada a apelação-crime nº 70049084635, de relatoria do
Desembargador Nereu Giacomolli, de cujo voto transcrevo excerto:

É certo que a cannabis sativa, vulgarmente conhecida como
maconha, integra a Portaria 344/98 da ANVISA, mais precisamente a Lista E, isto é,
a lista de plantas que podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas.

Ocorre que na Lista F, onde se encontram as substâncias de uso
proscrito no Brasil, exatamente na Lista F2 – Substâncias psicotrópicas, item 28, há
referência expressa ao TCH – Tetraidrocanabinol.

Em nenhum momento há alusão no rol taxativo de substâncias
de uso proibido aos canabinoides.

Assim, para haver comprovação da materialidade do fato seria
imprescindível a demonstração de que a substância apreendida em poder do acusado
realmente se tratava de maconha, contendo o TCH Tetraidrocanabinol, ou seja, a
substância de uso proscrito, o que não foi feito.

Portanto, não havendo certeza absoluta de que a erva
esverdeada com característica de maconha se tratava realmente de substância
entorpecente, a melhor solução para o feito é a absolvição por ausência de
materialidade.

Então, a conclusão é que não há materialidade, impondo-se a absolvição do
réu.  (fls. 261/263)

Assim dispõe a Lei de Drogas:

Art. 1º  [...]

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou
relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até
que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas
substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da
Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998.

A portaria n. 344/98 da ANVISA, acima mencionada, na Lista "E", enumera as plantas que
podem originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas , dentre elas a Cannabis Sativum . Dessa

forma, a conclusão taxativa do laudo pericial de fl. 83, que identificou a presença de canabinoides,
característica da espécie vegetal Cannabis sativa , revela-se suficiente para caracterizar a
materialidade delitiva do crime do art. 33 da Lei de Drogas.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, PARÁGRAFO ÚNICO, E 66,
AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE
INEXISTÊNCIA DA SIGLA DO PRINCÍPIO ATIVO "TETRAHIDROCANABINOL" NO
LAUDO. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE COMPROVAM A EXISTÊNCIA DA
CANNABIS SATIVA (MACONHA). 2. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Mesmo com a ausência, no laudo, da sigla do chamado
tetrahidrocanabinol, componente da maconha capaz de causar dependência física e
psíquica, as instâncias ordinárias constataram que o material analisado se tratava da
espécie vegetal cannabis sativa, que possui controle especial. Sendo assim, não há se falar
em atipicidade da conduta, tendo em vista que a materialidade ficou demonstrada por
meios probatórios contundentes, inclusive por meio de exame de urina.

2. Agravo regimental a que se nega