Informações do processo 2016/0002168-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por KISS & FLY BAR LTDA -

ME contra decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.

Afirma a embargante que a decisão incorre em omissão, salientando:

Primeiro, sobre a violação do art. 535, I e II, do CPC/1973, elucida-se que o
recurso especial não pretende o reexame de prova e/ou um rejulgamento da
causa, tampouco se configura “apelação da apelação". Em verdade, com as
questões evidenciadas em sede de recurso especial, a parte recorrente visa a
destacar a própria falta de fundamentação e de enfrentamento de todas as
teses da parte que poderia influenciar eficazmente na conclusão do Tribunal
de Origem.

(...)

E segundo, quanto aos arts. 876, 884 e 885, todos do CC/2002, a decisão ora
embargada menciona que “é deficiente a argumentação recursal". Ocorre
quea própria decisão, no seu relatório, reconhece a tese recursal de
“malferimento dos arts. 186, 187, 927, 422, 475, 876, 884 e 885, todos do
Código Civil".

Não houve impugnação (fls. 569-570).

É o relatório.

Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de

obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo admitida sua oposição com a
finalidade de se rediscutir questões decididas e devidamente fundamentadas na decisão
embargada, o que significa que os embargos não são aptos a provocar novo julgamento da lide.

Na espécie, limita-se a recorrente a atacar a decisão, tentando infirmá-la, a pretexto

de omissão.

Nada há a alterar no julgamento embargado.

A decisão não reconhece qualquer violação de lei federal, apenas relaciona os

dispositivos que foram alegados pela ora embargante como malferidos e conclui que a
irresignação encontra óbice nas Súmulas 5 e 7/STJ, pois intenta transformar o STJ em terceira

instância revisora. Fixou ainda que se aplica a Súmula 284/STF, em virtude de alegação genérica
de violação de dispositivos legais, em relação aos quais não há especificação de como e porque
teriam sido vulnerados.

Lembre-se que a via ora eleita, integrativa por excelência, não pode ser utilizada, via
de regra, para contornar ou superar o julgado, se não demonstradas quaisquer das hipóteses
previstas no art. 1.022 do CPC.

Confira-se o entendimento desta Corte:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU
OMISSÃO. REDISCUSSÃO DO JULGADO.

1. Os embargos de declaração, a teor das disposições do art. 1.022 do
Código de Processo Civil de 2015, são inviáveis quando inexiste
obscuridade, contradição ou omissão na decisão embargada.

2. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material do
acórdão embargado. Recurso dotado de caráter manifestamente infringente.
Inexistência de demonstração dos vícios apontados, objetivando à
rediscussão da matéria, já repetidamente decida.

3. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no REsp n. 1.251.864/SC, relator Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA , julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022)

EM BARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. AÇÃO QUANTI MINORIS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO
OU OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Inexistindo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, cumpre
registrar que os embargos de declaração não se não são via adequada para
a insurreição que vise a reforma do julgamento.

2. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgInt no AREsp n. 2.039.063/PR, relator Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA , julgado em 9/8/2022, DJe de 17/8/2022)

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

Publique-se.

Brasília, 02 de março de 2023.

Ministro RAUL ARAÚJO
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para
Impugnação dos EDcl:

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de agravo interposto por KISS & FLY BAR LTDA - ME contra decisão que
não admitiu recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal,
desafiando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl.
349):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO.
CONTRATO DE AFILIAÇÃO DE ESTABELECIMENTOS. PRETENSÕES
DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. Prevalece no STJ o "entendimento de que as condições da ação, aí incluída
a legitimidade para a causa, devem ser aferidas com base na teoria da
asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial."(AgRg nos
EDcI no REsp 1035860/MS). Caso em que a petição inicial imputa a ambos
os réus a responsabilidade pelo defeito na prestação dos serviços, além do
que há elementos de prova suficientes nos autos a demonstrar a participação
concreta do banco réu nos serviços prestados.

2. Não é possível enquadrar a recorrente na figura de consumidor tal qual
prevê o CDC em seu art. 2º e, em especial, na conformação que doutrina e
jurisprudência conferem ao dispositivo. Isso porque a apelante é pessoa
jurídica que se utilizados serviços prestados pelos réus para exercer sua
atividade empresarial.

3. No mérito propriamente dito, procedem os pedidos de declaração de
inexistência de débito e de condenação da ré a restituir, de forma simples, as
quantias indevidamente retidas, sendo mantida a improcedência quanto ao
mais. Isso porque, caracterizada a fraude no uso do cartão de crédito,
descabe exigir dos réus o pagamento correspondente. Por outro lado, ausente
prova de pagamento, à autora, da mesma quantia, descabe imputar a dívida a
ela e proceder à retenção de valores, como procederam os demandados.

4. Danos materiais (perda da chance e honorários advocatícios contratuais) e
morais não demonstrados, razão pela qual mantida a sentença de
improcedência no ponto.

5. Sucumbência redimensionada. APELO PROVIDO EM PARTE.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fl. 398):

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E/OU

OBSCURIDADE INOCORRENTES. REAPRECIAÇÃO DO MÉRITO.
DESCABIMENTO. Os embargos declaratórios não se prestam para
reapreciar o mérito da matéria enfrentada no julgado, sendo cabível sua
oposição apenas nos casos de omissão, contradição e/ou obscuridade, vícios
inocorrentes no caso. Embargos de declaração desacolhidos.

Novos embargos foram opostos e rejeitados (fl. 418):

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. PEDIDO DE MANIFESTAÇÃO
EXPRESSA SOBRE DETERMINADOS DISPOSITIVOS LEGAIS.
DESNECESSIDADE. PREQUESTIONAMENTO.

1. Hão de ser desacolhidos os embargos declaratórios, pois cabível sua
oposição apenas nos casos de omissão, contradição e/ou obscuridade, vícios
inocorrentes no caso.

2. Dever do julgador é fundamentar sua decisão, com base no direito vigente
(sendo fato óbvio que o conceito de Direito é muito mais amplo do que a
legislação nacional, que é apenas uma das fontes daquele). E isso foi feito.
Inexiste o dever de analisar cada um dos argumentos legais invocados pela
parte interessada. O ato de julgar não pode ser equiparado ao ato de
responder um questionário preparado pela parte.

Embargos de declaração desacolhidos.

Afirma a recorrente que há violação do art. 535, I e II, do CPC/1973, argumentando:

a) o acórdão reconheceu que a parte contrária não observou o princípio da boa-fé
objetiva, condenado-a a pagar os valores menores, mas não o maior, de R$ 51.000,00, o que
denota contradição;

b) não tem obrigação de apresentar o contrato, pois está em poder da parte contrária.
Entender assim é reconhecer que tem a recorrente que produzir prova diabólica;

c) há diversas variações do tipo de contrato do caso concreto, constatação apta a
colocar em xeque que o instrumento da avença apresentado pela parte contrária seria o específico
da espécie em liça, notadamente pelo fato de que o constante dos autos é de 2004 e o negócio
firmado entre as partes é de 2011;

d) a divisão da conta em três transações seria praxe tolerada pela parte adversa e,
portanto, isso não seria infringência ao contrato pela ora recorrente;

e) a pessoa que pagou a conta não era o titular do cartão de crédito, daí porque
deveria ter se pronunciado o julgamento sobre se é ou não normal alguém nessa situação ter a
senha que foi efetivamente utilizada para a transação;

f) a presunção de que teria havido mero erro de digitação, possivelmente na inclusão
da data no próprio sistema da ré seria um equívoco, pois nem ela suscitou a questão;

g) aceitar, como fez o acórdão, que houve contestação da despesa, via telefone, faz
concluir que deveria existir protoloco, gravação ou qualquer manifestação nesse sentido da titular
do cartão de crédito, o que não foi considerado na espécie;

h) as recorridas não informaram à recorrente a suspeita de fraude na utilização do
cartão, daí porque, estando de boa-fé, não pode ficar com o prejuízo de R$ 51.000,00, valor da
conta pelo consumo no seu estabelecimento;

i) existiria apontamento negativo do nome da recorrente no sítio eletrônico de
pesquisa das recorridas, o que denota afronta à sua honra objetiva e, pois, fundamento para a
condenação em danos morais;

No mérito, diz que foi vulnerado o art. 333, I e II, do CPC/1973, sustentando que a
"questão atinente ao cumprimento do ônus probatório restou atropelada pelo Tribunal de
Origem, merecendo o acórdão ser revisto por esta Corte Superior, especialmente porque a
recorrente fez de todo o possível para comprovar o seu direito, ao passo que as recorridas
sequer juntaram documentos que estavam na sua posse." (fl. 441)

Aduz que há malferimento dos arts. 186, 187, 927, 422, 475, 876, 884 e 885, todos
do Código Civil, verberando que a recorrida não obedeceu a boa-fé objetiva na execução do
contrato, pois não informou à recorrente que havia fraude na utilização do cartão de crédito, ao
ensejo do pagamento da conta em seu estabelecimento. Assevera que estar a recorrida, por isso
mesmo, obrigada a indenizá-la pelo prejuízo de R$ 51.000,00, ainda mais porque reconheceu o
acórdão que deveria se responsabilizar a recorrida pelos valores menores.

Lembra a recorrente que houve ofensa à sua honra objetiva, devendo, portanto,
receber reparação por danos morais.

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 453-468).

A inadmissão do especial na origem deu-se pela consideração de que não há omissão

no julgado recorrido e pela aplicação das Súmulas 5 e 7 do STJ (fls. 470-493).

É o relatório. Decido.

As razões do agravo (fls. 498-518) impugnam os fundamentos da decisão que não
admitiu o especial, recurso que passa a ser analisado.

Colhe-se do acórdão recorrido (fls. 357-380):

(...)

Mérito

A pretensão prospera apenas em parte.

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra banco e administradora de
cartão de crédito, tendo em vista, em apertada síntese, divergências quanto à
execução do contrato denominado "contrato de afiliação de
estabelecimentos" (fls. 136/146v).

Com a ação, a autora, sociedade empresária com objetivo social
denominado "Bar especializado em serviços de bebidas" (fl.38), busca o
restabelecimento do contrato (o pedido, em seus exatos termos, é "compelir
as requeridas ao cumprimento do contrato de prestação de serviço- fl.34,
"f.4"); a condenação dos réus ao pagamento da quantia de R$ 51.512,00; a
declaração de inexistência do débito no valor de R$ 42.772,09 e de qualquer
outro débito relacionado ao objeto da ação; a condenação dos réus à
repetição em dobro dos valores cobrados e pagos indevidamente, ao
pagamento de indenização por danos materiais e ao pagamento de
indenização por danos morais.

(...)

Logo, considerando que, in casu, o serviço prestado pela ré à autora viabiliza
a disponibilização, aos clientes desta, de um meio a mais de pagamento pelo

consumo no estabelecimento, não há falar em aplicação do CDC.

De toda sorte, referida inaplicabilidade, por si só, não afasta a flexibilização
do ônus probatório, tendo em vista difusão ampla da teoria da dinamização
da distribuição da carga probatórias, segundo a qual a prova deve ser
produzida por aquele que tem melhores condições (materiais e técnicas,
exemplificativamente) de produzi-la.

Na hipótese, tanto autora quanto réus tinham ampla capacidade probatória.
E, se não a desenvolveram a contento, cada qual deverá arcar com o
resultado disso, nos termos do art. 333 do CPC.

Com efeito, constituía obrigação tanto da autora quanto da ré a
apresentação do contrato firmado entre as partes.

Consoante tive a oportunidade de referir ao julgar o agravo de instrumento
n° 70052689965, "a autora desenvolve atividade empresarial de forma
organizada, não amadora, pelo que injustificada a falta de cuidado no trato
de seus negócios com os recorridos, seja pela despreocupação com a
obtenção prévia do contrato, seja pela incapacidade de demonstrar que
eletivamente tentou buscar explicações sobre o ocorrido e tentou resolver o
impasse, sendo insuficiente para tanto, penso, a simples remessa de um e-
mail' (fls.108/109).

Assim, ainda que o valor total da transação não creditada à autora (R$
51.000,00) não impressionasse, consoante afirmou em seu depoimento o
sócio e gerente, Sr. Rafael Dutra (CD multimídia - fl.203), tratava-se de
quantia relevante para a empresa, consoante a petição inicial, em longo
arrazoado, afirmou.

Impressiona, pois, que negócios de tal vulto viessem sendo tratados com
certa informalidade pela autora. E esse tratamento, seja informal, seja
desidioso, não pode acarretar conseqüências exclusivamente à ré, na forma
de inversão de ônus probatório, como pretende a demandante, ao reclamar
da juntada aos autos de contrato não firmado pelas partes, mas
exclusivamente padronizado.

Fato é que a pretensão veiculada na inicial encontrou, em parte, eco nas
alegações da contestação.

O comportamento omisso, diga-se assim, de parte a parte na apresentação
das regras incidentes especificamente à relação jurídica sob análise, em
contraposição à inequívoca existência de contrato a partir de outubro de
2011, aliada, ainda, à notória padronização dos contratos de adesão
relacionados a serviços bancários em geral, permite aceitar como vigentes as
cláusulas constantes do contrato de fls. 164/174v.

Assim é que o contrato entre as partes estabelece, na cláusula 9.5.2, que a
autora - denominada Estabelecimento - "não poderá dividir ou diminuir o
valor de cada venda e/ou prestação de serviços em mais de uma Nota de
Despesa" (fl. 164v). E foi exatamente o que a demandante afirma ter feito
ao permitir o pagamento da quantia de R$ 51.000,00, relativa ao consumo
de um grupo de clientes, dividida em três transações (de R$ 30.000,00, R$
15.000,00 e R$ 6.000,00).

Por outro lado, segundo o disposto na cláusula 17.2, "Dar-se-ápor
automaticamente rescindido este Contrato, independentemente de
notificação ou qualquer formalidade, na hipótese do Estabelecimento:
(a)descumprir qualquer disposição deste Contrato; (b)realizar operações

consideradas fraudulentas pela American Express; (...)"(fl. 172).

A rigor, o descumprimento da cláusula 9.5.2 legitima a rescisão do contrato.
Tanto quanto a constatação, pela ré American Express, de fraude na
despesa do valor de R$ 51.000,00, suficientemente caracterizada nestes
autos a partir dos documentos, principalmente, de fls. 175 (registro interno
do sistema dos réus), 176/176v e 177/178v (segunda via de faturas da titular
do cartão de crédito utilizado para pagamento das despesas cujo crédito a
autora busca).

Segundo os réus, o cliente da autora que assinou os três comprovantes de
pagamento representativos da despesa de R$ 51.000,00 (Rafael Nascimento
- fls. 47 e 152) não é o titular do cartão de crédito utilizado na madrugada
de 26/08/2012 (a titular do cartão seria Cristiane M S Masutti, que não tem
dependentes autorizados a utilizar o cartão e apresentou contestação às
despesas - fl. 123v).

Essa alegação, repito, encontra respaldo na prova documental. Aqui,
cumpre rejeitar a alegação de que a divergência entre datas dos documentos
demonstraria a fragilidade da alegação de fraude. Efetivamente consta do
documento de fl. 175 que o crédito teria sido feito à associada (real titular
do cartão de crédito) em 20/08/2012 (data anterior à da própria despesa -
26/08/2012).

Tal, porém, não tem relevância, pois a circunstância de que essa mesma
data consta da fatura do cartão de crédito da associada, em meio a registros
datados de setembro de 2012 (fl. 177v), permite concluir ter havido mero
erro de digitação, possivelmente na inclusão da data no próprio sistema da
ré.

Para mais disso, a máxima da experiência demonstra que basta a
reclamação por parte do titular do cartão de crédito, comumente via
telefone, contestando a despesa para que a administradora de cartões
providencie o necessário ao esclarecimento dos fatos, normalmente
mediante simples análise comportamental do consumidor.

Logo, a segunda via das faturas do cartão de crédito utilizado, na
madrugada de 26/08/2012, para pagamento das despesas no valor de R$
51.000,00 (fls. 176/178), aliada à tela impressa da fl. 175, demonstram a
contestação das despesas pela titular do cartão e o correspondente estorno
da quantia. É o que basta para a constatação de veracidade da alegação de
fraude.Justificado, assim, o não pagamento da quantia de R$51.000,00 à
autora. Assim, improcede o pleito de condenação das rés ao pagamento de
referida quantia. Nesse aspecto, portanto, mantém-se a sentença de
improcedência.

Não quer isso dizer que o agir dos réus foi estritamente em conformidade
com o contrato e com ordenamento jurídico brasileiro, porque não foi.

Com efeito, as cláusulas constantes dos itens VII ("Recurso de Débito") e
VIII ("Controvérsia com associados") - fls. 166v/167 - explicam o
procedimento adotado pelos réus no tocante à retenção das quantias
apontadas na inicial como indevidamente cobradas e lhes conferem o direito
à rescisão do contrato, mas não da forma como efetivamente tudo ocorreu.
Explico. Segundo a cláusula 8.2 (fls. 166v/167):

"8.2- Se um Associado apresentar alguma reclamação, reivindicação,
dúvida ou se recusar a pagar qualquer despesa originária do

Estabelecimento, a American Express utilizará o Recurso de Débito,
estornando o valor total da Despesa enviadapelo Estabelecimento, ou
então poderá deduzir o valor dequalquer pagamento futuro ao
Estabelecimento. A American Express informará ao Estabelecimento os
motivos e os detalhes da transação e fornecerá, conforme o caso e a seu
exclusivo critério, cópia dos documentos apresentados pelo Associado
que justifiquem o não reconhecimento da despesa, a divergência de
valor, do número de parcelas ou demais condições da operação. (...)"

Esse dever de informação expressamente previsto no contrato não foi
observado pelos réus. Ao menos não o foi tempestivamente, conforme a prova
dos autos demonstra. A despesa de R$ 51.000,00, repito, foi gerada em
26/08/2012 e, segundo a autora, deveria ter sido creditada em sua conta
bancária dia 25/09/2012, o que não ocorreu. E-mails foram enviados, em
27/09/2012(fl.45) e em 09/10/2012 (fl.46), aos réus informando a ausência de
pagamento do numerário e solicitando informações. A única resposta via
eletrônica foi enviada em 23/04/2013, reportando-se à infração da regra
contratual que veda o fracionamento da despesa (fls. 188/189). De outra
parte, via correio, a autora foi notificada da fraude através de missivas
datadas de 20/11/2012 (fls. 150/151), ou seja, muito tempo depois de a
associada titular do cartão ter noticiado a fraude e de a autora ter solicitado
informações acerca da falta de crédito da despesa em questão.

Especificamente no tocante à validade das correspondências de fls. 150/151,
não obstante não tenham vindo acompanhadas de protocolo de recebimento,
nem de comprovante de envio, foram remetidas para o endereço da sede da
autora na época da