Informações do processo 2015/0234872-8

DECISÃO

Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por CONSÓRCIO
VILA SÔNIA ENGEFORM PASSARELLI CVP, contra decisão do Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão
assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA - Licitação - Pedido indeferido de
acesso ao procedimento - Alegação de Cláusula de
Confidencialidade prevista nas Diretrizes do Banco Internacional de
Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) - Violação ao princípio da
publicidade das licitações e da transparência da Administração
Pública - Inocorrência - Possibilidade após a adjudicação -
Interpretação conforme a Constituição - Precedente do Tribunal de
Contas da União - Sentença concessiva da segurança reformada -
Reexame necessário e recurso voluntário providos. - Se oportunizado
ao licitante o acesso ao processo licitatório após a adjudicação,
referida cláusula de confidencialidade imposta pelo Banco Mundial
não ofende os princípios constitucional da publicidade das licitações
e ampla defesa" (fl. 417e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls.

435/440e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Vício de omissão e
contradição não caracterizados - Caráter infringente inadmissível -
Embargos rejeitados. Os embargos de declaração não
consubstanciam via recursal apta a ensejar revisão do julgado
guerreado" (fl. 455e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a , da
Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 535 do CPC/73, 3°,
109 da Lei 8.666/93, 5°, LIV, LV e 37 da CF/88, sustentando que: a) "o acórdão
proferido quando do julgamento do Recurso de Apelação deixou de se pronunciar ou o

fez de modo deficiente em relação a fundamentação necessária para fomentar a reforma
da r. sentença e assim, ao mesmo tempo que afastou o princípio da publicidade dos atos
licitatório e da recorribilidade dos mesmos atos, fortalecendo a cláusula de
confidencialidade imposta pelo Banco financiador com um procedimento sigiloso e
irrecorrível, diz ter havido respeito aos princípios constitucionais da publicidade,
legalidade, recorribilidade dos atos administrativos" (fl. 496e); b) "o simples fato de se
postergar para após a adjudicação do objeto licitado a publicidade dos atos praticados
durante o certame, torna letra morta o princípio da publicidade, assim como o do devido
processo legal, já que nega aos licitantes a possibilidade de recorre das decisões
proferidas ao longo do procedimento licitatório" (fl. 500e); c) "o princípio da publicidade
é princípio inerente à própria Administração e jamais poderia ser afastado em
procedimentos deste cunho" (fl. 501e); d) "conclui-se que não Basta ter-se vista dos autos
após o término do procedimento, mas há que se garantir o pleno acesso durante sua
tramitação, permitindo à parte que analise os autos e apresente sua defesa de forma ampla
e irrestrita" (fl. 508e); e) "é patente que a cláusula de confidencialidade não poderá se
sobrepor às exigências feitas pela Lei de Licitações - n°8.666/93 - ou à própria
Constituição Federal" (fl. 512e).

Por fim, requer o provimento do Recurso Especial.

Contrarrazões a fls. 551/569e.

Inadmitido o Recurso Especial (fls. 577/578e), foi interposto o presente
Agravo (fls. 582/607e).

Contraminuta a fls. 644/670e.

A irresignação não merece prosperar.

Inicialmente, em relação ao art. 535 do CPC/73, deve-se ressaltar que o
acórdão recorrido, julgado sob a égide do anterior Código de Processo Civil, não
incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou,
fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes,
contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente.

Vale destacar, ainda, que não se pode confundir decisão contrária ao
interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.
Nesse sentido: STJ, REsp 1.129.367/PR, Rel. Ministra DIVA MALERBI
(Desembargadora Federal Convocada/TRF 3 a Região), SEGUNDA TURMA, DJe de
17/06/2016; REsp 1.078.082/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 02/06/2016; AgRg no REsp 1.579.573/RN, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/05/2016; REsp
1.583.522/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
22/04/2016.

Por outro lado, a análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais
compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da

Constituição Federal, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda
que para fins de prequestionamento, consoante pacífica jurisprudência do STJ.

No mais, acerca da controvérsia, constou do acórdão recorrido:

"A impetrante inscreveu-se para participar do processo licitatório, na
modalidade Concorrência da Lina 4 Amarela - Fase 2 - Obras Civis -
Acabamento do Pátio e das Estações e Estação Terminal de ônibus
da Vila Sônia (fls. 49/72).

Foi considerada inabilitada na fase pré-qualificada por não
atender aos itens 4.2.a e 4.2.b, do Edital de licitação e informada
que em observância à Cláusula de Confidencialidade do 'Guidelines'
do Banco Mundial o processo administrativo não está disponível para
vista (fls. 82).

Cinge-se a discussão na afronta ao direito líquido e certo de acesso
aos autos do processo licitatório.

(...)

O processo licitatório visa não somente escolher a melhor proposta,
mas, também, de oportunizar aos interessados a igualdade de
condições de contratar com a Administração.

A cláusula de confidencialidade prevista no 'Guidelines', ou seja,
nas Diretrizes do Banco Mundial, item 2.47:

'2.47 Após a abertura pública das propostas, informações
relativa ao certame, esclarecimentos e avaliação da propostas
e recomendações relativas a adjudicações não serão reveladas
aos licitantes ou outras pessoas não oficialmente relacionadas
a este processo até a publicação da adjudicação de contrato'
(fls. 128 e 171/172).

Entretanto, conforme alegado pela autoridade impetrada, a
cláusula de confidencialidade somente posterga aos licitantes os
acessos às informações após a notificação da adjudicação em
razão da celeridade do processo , nos termos do item das Normas
de Diretrizes do Banco Mundial:

2.65 Na publicação da adjudicação de contrato mencionada no
parágrafo 2.60, o Mutuário especificará que qualquer licitante
que desejar apurar o motivo pelo qual sua proposta não foi
selecionada deve pedir uma explicação do Mutuário. O
Mutuário apresentará imediatamente uma explicação de
porque esta proposta não foi selecionada por escrito e/ou em
uma reunião de esclarecimentos, à escolha do Mutuário. O
licitante solicitante deverá assumir todos os custos para sua
participação em tal reunião de esclarecimento.' (fls. 330)
(...)

Desta forma, tal assertiva apesar de contradizer a própria declaração
da impetrada de que 'a regra da confidencialidade em uma fase do
procedimento apenas visa afastar as intervenções meramente
protelatórias que comprometem a eficiência do procedimento' (fls.
133), está em consonância com decisão do Plenário do Tribunal de
Contas da União (Ac 1312/2009), Sessão de 17.06.2009, transcrito
em parte:

A 'cláusula de confidencialidade' representa, na prática, uma
condição essencial imposta pelo BIRD para a liberação dos
recursos e está prevista no parágrafo 2.47 das Diretrizes para
Aquisições no âmbito de empréstimos do BIRD e créditos da
AID, nos termos seguintes:
(...)

Posta a situação nesses termos, no mérito, entendemos que a
cláusula de confidencialidade representa apenas uma regra
específica de procedimento licitatório utilizada para definir
que o momento adequado para dar publicidade às decisões
e aos documentos atinentes à avaliação das propostas dos
licitantes é após a outorga do contrato (adjudicação do
objeto) ao vencedor .
(__)

Ademais, conforme se verifica da cópia reprográfica do
indeferimento de petição, acostado aos autos, a licitante foi
informada de forma clara os motivos da não pré-qualificação (fls.
82).

(...)

Assim, se oportunizado à parte o direito de defesa em outra fase do
processo licitatório e respeitados as regras do certame não há falar
em violação aos princípios constitucionais.

Constata-se, portanto, não demonstrado seu direito líquido e
certo a ser apreciado em sede de mandado de segurança " (fls.
419/426e).

Desse modo, constata-se que a reversão do entendimento adotado pelo
acórdão recorrido, acerca da validade da cláusula de confidencialidade, bem como de que
a licitante foi informada dos motivos de sua não pré-qualificação, inexistindo direito
líquido e certo à concessão da segurança, demandaria a análise da referida cláusula, bem
como a incursão no conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado, em sede de
Recurso Especial, em razão dos óbices das Súmulas 5/STJ e 7/STJ, respectivamente.

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, b , do RISTJ,
conheço do Agravo, para negar provimento ao Recurso Especial.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, tendo em vista que o
Recurso Especial foi interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, tal
como dispõe o Enunciado administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos
contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de
honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC").

I.

Brasília (DF), 13 de abril de 2020.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora