Informações do processo 2017/0121921-3

Os

: FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO    : PAULIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA

AGRAVANTE   : PAULIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE FERRO E AÇO LTDA

ADVOGADOS : MARCELINO ALVES DE ALCÂNTARA E OUTRO(S) - SP237360

MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866

AGRAVADO    : FAZENDA NACIONAL

INTERES.       : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL

Trata-se de agravo interposto por PAULIFER INDUSTRIA E COMERCIO DE
FERRO E AÇO LTDA, contra decisão que inadmitiu o recurso especial fundado no art. 105, III, a e

c, da Constituição Federal, objetivando reformar o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 3ª REGIÃO, assim ementado:

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA.
CONTRIBUIÇÃO. FGTS. CEF. DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.
ILEGITIMIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MESMA BASE DE
CÁLCULO. HIPÓTESES DE NÃO INCIDÊNCIA. APLICABILIDADE. FALTA
JUSTIFICADA/ABONADA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE.
PAGAMENTO EM DINHEIRO. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA.

1. A CEF não é parte legítima para figurar no pólo passivo nem é
litisconsorte necessária em ação para o afastamento de cobrança de contribuições
devidas ao FGTS, pois cabe à União constituir e, conforme o caso, desconstituir o
respectivo crédito obstativo da expedição do Certificado de Regularidade do FGTS.

2. Dado que o FGTS e a contribuição previdenciária têm a mesma base de
cálculo, ambos incidem sobre a remuneração do empregado, ao FGTS são aplicáveis
os precedentes relativos às hipóteses de não incidência da contribuição previdenciária.

3. Considerava inexigível a contribuição social incidente sobre faltas
justificadas ou abonadas, por não constituírem contraprestação de serviços prestados.
No entanto, revejo o entendimento, tendo em vista que, segundo o Superior Tribunal
de Justiça, "as verbas referentes à ausência permitida ao trabalho integram o salário de
contribuição por serem remuneratórias, porquanto, ainda que não haja a efetiva
prestação laboral ou a permanência à disposição do empregador, o vínculo

empregatício permanece intacto" (STJ, REsp n. 1.480.640, Rel. Min. Og Fernandes, j.
14.10.14).

4. A Lei n. 8.212/91, art. 28, § 9º, f, exclui o valor relativo ao vale-transporte
do salário de contribuição, desde que seja observada a legislação própria, a qual não
prevê sua substituição por dinheiro (Lei n. 7.418/85, Lei n. 7.619/87). Com base nesse

fundamento, entendia incidir a contribuição previdenciária sobre o vale-transporte

pago em pecúnia (AG n. 2003.03.00.077483-1, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow,

j. 13.09.04). O Supremo Tribunal Federal, porém, firmou entendimento no sentido da
natureza não salarial do valor pago em dinheiro a título de vale-transporte, uma vez
que previsão em contrário implicaria relativização do curso legal da moeda nacional
(STF, RE n. 478.410, Rel. Min. Eros Grau, j. 10.03.10). O Superior Tribunal de
Justiça (STJ, AR n. 3.394, Rel. Min. Humberto Martins, j. 23.06.10; REsp n.
1.180.562, Rel. Min. Castro Meira, j. 17.08.10) passou a adotar o entendimento do

STF, no sentido de que não incide contribuição social sobre o vale-transporte pago em
pecúnia.

5. O entendimento dominante desta Corte não admite a compensação ou
restituição dos valores recolhidos indevidamente ao FGTS, visto que não há previsão
legal específica para essa finalidade e não se aplica o Código Tributário Nacional
(TRF 3ª Região, AMS n. 0011179562.2011.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza
Tartuce, j. 17.09.12; AMS N. 000024864.2012.4.03.6130, Rel. Juiz Convocado

Alessandro Diaféria, j. 09.09.14), além disso, o mandado de segurança não é a via
adequada para se obter a restituição do indébito (STF, Súmulas n. 269 e n. 271).

6. Apelação da CEF provida. Reexame necessário e apelação da União

parcialmente providos. Apelação da parte impetrante desprovida.

Foram rejeitados os embargos declaratórios opostos.

No presente recurso especial, o recorrente aponta violação dos arts. 15, § 6º, da Lei n°

8.036/90, e 22 e 28, § 9º, da Lei n° 8.212/91.

No mérito, sustenta que as verbas referentes às faltas abonadas/justificadas, não

integram a base de cálculo do FGTS.

Argumenta que as verbas que não são base de incidência para as contribuições sociais
também não o são para o FGTS, e, ainda, que os pagamentos que não se qualificam juridicamente
como remuneração pelo trabalho não se enquadram na previsão legal que conceitua a base de cálculo
da contribuição.

Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido.

O recurso especial foi inadmitido com base na Súmula n° 83/STJ.

No presente agravo, o recorrente apresenta argumentos objetivando rebater os

fundamentos apresentados pelo julgador.

É o relatório. Decido.

Como a decisão recorrida foi publicada sob a égide da legislação processual civil
anterior, observam-se em relação ao cabimento, processamento e pressupostos de admissibilidade dos

recursos, as regras do Código de Processo Civil de 1973, diante do fenômeno da ultra-atividade e do
Enunciado Administrativo n. 2 do Superior Tribunal de Justiça.

Tendo o agravante impugnado a fundamentação apresentada na decisão agravada e

atendidos os demais pressupostos de admissibilidade do presente agravo, passa-se ao exame do
recurso especial.

No mérito, tem-se que esta Corte de Justiça possui o entendimento firmado de que
somente as verbas expressamente referidas no art. 28, § 9º, da Lei n° 8.212/1991 estão excluídas da

base de cálculo da contribuição para o FGTS, nos termos do art. 15, caput e § 6º, da Lei n°

8.036/1990.

Dessa forma, não havendo previsão legal expressa que exclua as verbas relativas às
faltas abonadas/justificadas, não há como afastá-las da base de cálculo das Contribuições ao FGTS.

Ademais, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o FGTS, por
não ter natureza de imposto ou de contribuição previdenciária, não tem a sua base de cálculo atrelada
à natureza jurídica da verba paga ao trabalhador, sendo devida a sua incidência sobre todas as

parcelas que não se enquadrem no art. 15, § 6º, da Lei 8.036/90.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ACÓRDÃO RECORRIDO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA. FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS RELATIVAS
ÀS FÉRIAS GOZADAS, ÀS HORAS EXTRAS E SEU ADICIONAL E AO

SALÁRIO-MATERNIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO

IMPROVIDO.

(...)

III. O Tribunal de origem, em autos de Mandado de Segurança, manteve a
sentença que denegara a ordem, ao fundamento de que integram a base de cálculo da
contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS os valores pagos aos

empregados a título de horas extras e seu adicional, férias gozadas e

salário-maternidade.

IV. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o FGTS,
por não ter natureza de imposto ou de contribuição previdenciária, não tem a sua base
de cálculo atrelada à natureza jurídica da verba paga ao trabalhador, sendo devida a
sua incidência sobre todas as parcelas que não se enquadrem no art. 15, § 6º, da Lei
8.036/90, dentre as quais as discutidas no presente mandamus, quais sejam, as férias
gozadas, as horas extras e seu adicional, assim como o salário-maternidade. Nesse
sentido: STJ, AgInt no REsp 1.643.593/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA

COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/05/2017; REsp 1.651.363/SC, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/04/2017; AgRg
no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, DJe de 18/04/2016; AgRg no REsp 1.499.609/SC, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015;
AgRg no REsp 1.472.734/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA

TURMA, DJe de 19/05/2015; REsp 1.486.093/PE, Rel. Ministro HERMAN

BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2015.

V. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1155120/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES,

SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 12/04/2018)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. ENUNCIADO
ADMINISTRATIVO 3/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. FGTS. BASE DE

CÁLCULO.

1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou

erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.

2. O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de
índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto e nem de contribuição
previdenciária. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência,

verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que
não haverá a incidência do FGTS.

3. O FGTS incide sobre: importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença; terço constitucional de férias; aviso prévio indenizado; férias gozadas;

salário maternidade; salário paternidade; horas extras; adicionais de insalubridade,
periculosidade e noturno; auxílio quebra de caixa; valores pagos por trabalho prestado
aos domingos e feriados e em decorrência de banco de horas extras; adicional por

tempo de serviço.

4. Ressalte-se que, conforme orientação desta Corte, "é irrelevante a natureza
da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de

incidência do FGTS" (REsp 1.448.294/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 15/12/2014). Não obstante, a parcela de natureza remuneratória
inclui-se, logicamente, no conceito de remuneração para fins de incidência do FGTS.
Assim, o entendimento desta Corte no sentido de que a contribuição previdenciária
incide sobre as verbas de natureza remuneratória (como auxílio quebra de caixa;
valores pagos por trabalho prestado aos domingos e feriados e em decorrência de
banco de horas extras; adicional por tempo de serviço) justifica a incidência, mutatis
mutandis, do FGTS em relação a tais parcelas.

5. Recurso especial da Fazenda Nacional provido. Recurso especial de
NOVASOC COMERCIAL LTDA e outros não provido.

(REsp 1718101/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 02/03/2018)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA

DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL AO

FGTS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. SISTEMÁTICA DE
INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DO IMPOSTO

SOBRE A RENDA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO. AVISO
PRÉVIO INDENIZADO. QUINZE DIAS ANTERIORES À CONCESSÃO DE
AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS
GOZADAS. VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. FALTAS
ABONADAS OU JUSTIFICADAS EM RAZÃO DA APRESENTAÇÃO DE
ATESTADOS MÉDICOS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ART. 28, §9º, D, DA
LEI N. 8.212/91. FÉRIAS INDENIZADAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO

DA SÚMULA N. 83/STJ.

(...)

II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o
qual, tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas

relativas aos valores pagos a título de