Informações do processo ADPF 465

DISTRIBUÍDO POR PREVENÇÃO

EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL. LEI MUNICIPAL QUE VEDA O ENSINO SOBRE GÊNERO E ORIENTAÇÃO SEXUAL, BEM
COMO A UTILIZAÇÃO DESSES TERMOS NAS ESCOLAS. DEFERIMENTO DA LIMINAR.

1.Violação à competência privativa da União para legislar sobre
diretrizes e bases da educação nacional (CF/88, art. 22, XXIV), bem como à
competência deste mesmo ente para estabelecer normas gerais em matéria
de educação (CF/88, art. 24, IX). Inobservância dos limites da competência
normativa suplementar municipal (CF/88, art. 30, II).

2.Supressão de domínio do saber do universo escolar. Desrespeito
ao direito à educação com o alcance pleno e emancipatório que lhe confere a
Constituição. Dever do Estado de assegurar um ensino plural, que prepare os
indivíduos para a vida em sociedade. Violação à liberdade de ensinar e de
aprender (CF/88, arts. 205, art. 206, II, III, V, e art. 214).

3.Comprometimento do papel transformador da educação. Utilização
do aparato estatal para manter grupos minoritários em condição de
invisibilidade e inferioridade. Violação do direito de todos os indivíduos à igual
consideração e respeito e perpetuação de estigmas (CF/88, art. 1º, III, e art.

5º).

4.Violação ao princípio da proteção integral. Importância da educação
sobre diversidade sexual para crianças, adolescentes e jovens. Indivíduos
especialmente vulneráveis que podem desenvolver identidades de gênero e
orientação sexual divergentes do padrão culturalmente naturalizado. Dever do
estado de mantê-los a salvo de toda forma de discriminação e opressão.
Regime constitucional especialmente protetivo (CF/88, art. 227).

5.Plausibilidade do direito alegado e perigo na demora demonstrados.
Cautelar deferida.

1.Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental,
com pedido de medida cautelar, proposta pela Procuradoria-Geral da
República, contra o art. 1º da Lei 2.243, de 23 de março de 2016, do Município
de Palmas, Estado do Tocantins, que versa sobre o plano municipal de
educação, vedando, no dispositivo atacado, política de ensino com
informações sobre “ideologia ou teoria de gênero" e sexualidade. Confira-se o
teor do dispositivo impugnado:

Art. 1º São alteradas no Anexo Único à Lei no 2.238, de 19 de janeiro

de 2016, na Meta 5, as estratégias 5.24 e 5.26, que passam a vigorar com as

redações a seguir:

Meta 5 [...]

5.24) garantir, na construção dos referenciais curriculares da

educação básica, conteúdos sobre a história e as culturas afrobrasileira e

indígenas, a educação ambiental e direitos humanos, conforme as diretrizes

nacionais e a legislação vigente, assegurando-se a implementação por meio
de ações colaborativas com fóruns de educação, conselhos escolares,
equipes pedagógicas e outros setores da sociedade civil, vedada a
discussão e a utilização de material didático e paradidático sobre a
ideologia ou teoria de gênero, inclusive promoção e condutas,
permissão de atos e comportamentos que induzam à referida temática,
bem como os assuntos ligados à sexualidade e erotização; (NR)

[...]

5.26) assegurar a oferta de formação continuada específica e a
inclusão transversal, para que as formações considerem temáticas relativas à
educação ambiental, à diversidade cultural, às relações étnico-raciais, além de
direitos humanos e cidadania, vedada a discussão e a utilização de
material didático e paradidático sobre a ideologia ou teoria de gênero,
inclusive promoção e condutas, permissão de atos e comportamentos
que induzam à referida temática, bem como os assuntos ligados à

sexualidade e erotização; (NR)

2.Em síntese, alega a requerente que o dispositivo atacado contraria
os seguintes preceitos constitucionais: (i) o princípio da construção de uma
sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I); (ii) o direito à igualdade (art. 5º,
caput); a vedação à censura em atividades culturais (art. 5º, IX); (iii) o devido
processo legal substantivo (art. 5º, LIV); a laicidade do Estado (art. 19, I); (iv) a
competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da
educação nacional (art. 22, XXIV); (v) o pluralismo de ideias e de concepções
pedagógicas (art. 206, I); (vi) e o direito à liberdade de aprender, ensinar,
pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II). Pondera que
a norma contribui imediatamente para a perpetuação da cultura de violência,
tanto psicológica quanto física, contra a parcela da população LGBT. Com
base nesses fundamentos, requer a concessão do pedido liminar para

suspensão imediata da eficácia do dispositivo impugnado.

3.Informa que está em trâmite, no Tribunal de Justiça de Tocantins,
ação direta de inconstitucionalidade nº 0011990-05.2016.827.0000, proposta
pela Ordem dos Advogados do Brasil, em face da mesma lei aqui
questionada. Requer a suspensão do andamento da referida ação.

4.É o relatório. Passo ao exame da cautelar.

I. ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES: OS CONCEITOS DE SEXO, GÊNERO E ORIENTAÇÃO
SEXUAL

5.Para que se compreenda adequadamente o objeto da controvérsia,
é importante esclarecer o significado das expressões "sexo", "gênero" e
"orientação sexual", a penúltima proscrita pelo dispositivo legal que é objeto
desta ação. Como já tive a oportunidade de esclarecer [1], a palavra sexo, de
modo geral, é utilizada para referir-se à distinção entre homens e mulheres
com base em características orgânico-biológicas, baseadas em
cromossomos, genitais e órgãos reprodutivos[2]. Gênero designa o
autoconceito que o indivíduo faz de si mesmo como masculino ou feminino[3].
E orientação sexual refere-se à atração afetiva e emocional de um indivíduo

por determinado gênero [4].

6.As pessoas cisgênero são aquelas que se identificam plenamente
com o gênero atribuído ao seu sexo e que se encontram nas fronteiras
convencionais culturalmente construídas sobre o tema. As pessoas
transgênero são aquelas que não se identificam plenamente com o gênero
atribuído ao seu sexo biológico, incluindo-se entre as últimas os transexuais,
indivíduos que se reconhecem no gênero oposto a seu sexo biológico. Quanto
à orientação sexual, são heterossexuais os que se atraem afetiva e
sexualmente pelo gênero oposto; homossexuais, os que se atraem pelo

mesmo gênero; bissexuais, os que se atraem por ambos os sexos etc.

7.Vedar a adoção de políticas de ensino que tratem de gênero, de
orientação sexual, de sexualidade ou que utilizem tais expressões significa
impedir que as escolas abordem essa temática, que esclareçam tais
diferenças e que orientem seus alunos a respeito do assunto, ainda que a
diversidade de identidades de gênero e de orientação sexual seja um fato da
vida, um dado presente na sociedade que integram e com o qual terão,

portanto, de lidar.

8.Esclarecidos tais pontos, o exame do caso impõe que se examinem
as seguintes questões: 1. Os municípios detêm competência para legislar
sobre políticas de ensino com o alcance aqui examinado? 2. É possível
suprimir conteúdos sobre gênero e sexualidade da educação escolar, à luz
dos mandamentos constitucionais que tratam do direito à educação? 3. Tal
supressão é compatível com o direito à igualdade e com a doutrina da
proteção integral, aplicável a crianças, jovens e adolescentes? A resposta às

três questões é negativa, como passo a demonstrar.

II. A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO PARA DISPOR
SOBRE EDUCAÇÃO (CF, ART. 22, XXIV, E ART. 24, IX)

9.De acordo com a Constituição de 1988, compete privativamente à
União dispor sobre as diretrizes e bases da educação nacional (CF/88, art. 22,
XXIV). Compete-lhe, ainda, estabelecer normas gerais sobre a matéria, a
serem complementadas pelos Estados, no âmbito da sua competência
normativa concorrente (CF/88, art. 24, IX). Cabe, por fim, aos Municípios

suplementar as normas federais e estaduais (CF/88, art. 30, II).

10.Conforme entendimento expresso por mim anteriormente [5],

legislar sobre as diretrizes da educação significa dispor sobre a orientação e

sobre o direcionamento que devem conduzir as ações na matéria. Tratar das

bases do ensino implica, por sua vez, prever os alicerces que servem de

apoio à educação, os elementos que lhe dão sustentação e que lhe conferem

coesão [6]. Ocorre que a Constituição estabelece expressamente como

diretrizes para a organização da educação: a promoção do pleno

desenvolvimento da pessoa, do desenvolvimento humanístico do país, do

pluralismo de ideias, bem como da liberdade de ensinar e de aprender (CF/88,

art. 205; art. 206, II e III; art. 214). Confira-se o teor dos dispositivos

pertinentes:

“ Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da
família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício
da cidadania e sua qualificação para o trabalho." (Grifou-se)

" Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes

princípios:

[...]

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o
pensamento, a arte e o saber;

III - pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas, e
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino". (Grifou-se)

“ Art. 214. A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de
duração decenal, com o objetivo de articular o sistema nacional de educação
em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias
de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do
ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações
integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que

conduzam a:

[...]

V – promoção humanística, científica e tecnológica do
País."(Grifou-se)

11.A norma impugnada veda a adoção de política educacional que
trate de gênero ou de sexualidade e proíbe até mesmo que se utilizem tais
termos. Suprime, portanto, campo do saber das salas de aula e do horizonte
informacional de crianças e jovens, interferindo sobre as diretrizes que,
segundo a própria Constituição, devem orientar as ações em matéria de
educação. Ao legislar em tais termos, o Município dispôs, portanto, acerca de
matéria objeto da competência privativa da União sobre a qual deveria se

abster de tratar.

12.Além disso, estabeleceu norma que conflita com a Lei 9.394/1996
(“Lei de Diretrizes e Bases de Educação"), editada pela União, com base no
exercício de tal competência privativa, e que prevê, além da garantia dos
valores constitucionais acima elencados, o respeito à liberdade, o apreço à
tolerância e a vinculação entre educação e práticas sociais como princípios
que devem orientar as ações educacionais (arts. 2º e 3º, II, III e IV). Veja-se o
teor dessa última:

“Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos
princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por
finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o
exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 3º O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar a cultura, o
pensamento, a arte e o saber;

III - pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas; IV - respeito à
liberdade e apreço à tolerância;

XI - vinculação entre a educação escolar, o trabalho e as práticas

sociais." (Grifou-se)

13.Desse modo, sequer seria possível defender que a Lei municipal

2.243/2016 decorre apenas do exercício da competência normativa
suplementar por parte do Município de Palmas (CF/88, art. 30, II). Ainda que
se viesse a admitir a possibilidade do exercício de competência suplementar
na matéria, seu exercício jamais poderia ensejar a produção de norma

antagônica às diretrizes constantes da Lei 9.394/1996.

14.Assim, há plausibilidade na alegação de violação da competência
privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação, quer
porque os Municípios não detêm competência legislativa – nem mesmo
concorrente – para dispor sobre