Informações do processo 2014/0100828-7

Os

GUSTAVO MOURA AZEVEDO NUNES E OUTRO(S) - RJ107088

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO,

em 12/12/2013, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal de Justiça daquele

Estado, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. FALTA DE INTERESSE.

INOCORRÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 16, III, DA LEI

6.830/80. TRIBUTÁRIO. IPTU PROGRESSIVO ANTES DA EMENDA

CONSTITUCIONAL 29/2000. TCDL. DEPÓSITO INTEGRAL EM

AÇÃO ORDINÁRIA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL.

1. Na espécie, se trata de embargos à execução fiscal que tem por objetivo o

reconhecimento de quitação do débito constante de CDA, relativo a IPTU e

TCDL, referente ao exercício de 1999.

2. Existência de anterior ação ordinária, que declarou a inconstitucionalidade

da forma de cobrança dos referidos tributos.

3. Valores depositados judicialmente e levantados pela municipalidade.

4. Matéria que deve ser objeto de análise através de embargos à execução, eis

que é o instrumento cabível a desconstituição do título.

5. Interesse configurado.

6. Da mesma forma, não há que se falar em litispendência, eis que os
elementos da demanda são diversos, só havendo identidade entre a causa de

pedir remota.

7. Sentença que deve ser cassada.

8. Matéria eminentemente de direito, que comporta o julgamento imediato.

Aplicação do artigo 515, § 3º, do CPC. Teoria da causa madura.

9. Tributos – IPTU e TCDL devidamente consignados e levantados pela

municipalidade.

10. Ilegalidade de cobrança progressiva do IPTU, conforme reiterada

jurisprudência, conforme se extrai do verbete n.º 668 do STF.

11. No mesmo sentido, impossibilidade de cobrança de taxa de coleta de lixo
domiciliar, por se tratar de serviço uti universi. Verbete n.º 123 do E. TJRJ.

12. Depósito anterior em ação ordinária de todo o crédito tributário.

13. Extinção da execução fiscal.

14. Precedentes do E. STJ.
15. Provimento do apelo" (fls. 446/447e).

No Recurso Especial, manejado com base na alínea a do permissivo constitucional,

alega-se violação aos arts. 267, V e VI, 512, 515, caput , e 515, § 3º, do CPC/73.

Sustenta-se, no que ora importa, o seguinte:

"III.1. Da configuração da litispendência e da inexistência de interesse de
agir. Do desrespeito aos arts. 267, V e VI, do CPC

No acórdão recorrido, a 12ª Câmara Cível do TJ/RJ afastou a correta

conclusão do Juízo de primeiro grau no sentido da inexistência de interesse

processual que justificasse o prosseguimento dos embargos à execução fiscal.

Cabe, então, demonstrar a efetiva configuração da litispendência entre os

presentes embargos e a ação ordinária proposta em face do Recorrente, em

que se formula pedido de anulação de débitos tributários.

Diferentemente do alegado pela Recorrida em suas razões de apelação, o
pedido principal da ação ordinária não era a declaração de

inconstitucionalidade do art. 67 do Código Tributário Municipal – CTM,

com redação dada pela Lei 2.080/1993. Pedido dessa natureza só poderia ser

formulado no âmbito de representação de inconstitucionalidade, ação do

controle abstrato de constitucionalidade de âmbito estadual, para cuja

propositura a Recorrida não possui legitimidade.

A providência requerida na ação ordinária era a anulação parcial dos débitos
de IPTU constituídos em nome da autora, que viria a ser exatamente a mesma

medida postulada na petição inicial de fls. dos presentes autos.

Ainda que não tenha sido formulado, na ação ordinária, o pedido de extinção

da execução fiscal – que só viria a ser ajuizada em momento posterior –, tal
providência se apresenta como uma consequência natural do julgamento de

procedência do pedido naquela demanda. O pedido mediato perseguido em

uma e outra ação consiste, em verdade, na desconstituição de débitos

tributários.

Percebe-se, assim, que tanto pela teoria da identidade da relação jurídica,

como pela teoria da tríplice identidade, caracterizou-se a litispendência, no

momento da propositura dos embargos, entre estes e a ação ordinária ajuizada

em primeiro lugar. Dessa forma, impõe-se a extinção do processo sem

resolução do mérito, nos termos da lei processual.

Ainda que não estivesse configurada a litispendência, os embargos à
execução fiscal estariam fadados ao mesmo fim, diante da nítida ausência de

interesse de agir. Tão somente a análise das alegações da Embargante, em
sua petição inicial, já é capaz de demonstrar a falta dessa condição da ação.
Nela se fez menção à pendência de ação ordinária em que a ora Recorrida

buscava as mesmas providências postuladas no presente feito.

A inclusão do interesse de agir como uma das condições da ação no sistema
processual civil brasileiro teve por objetivo evitar que o Judiciário fosse

levado a atuar quando desnecessária a sua manifestação pela procedência ou
improcedência do pedido. Nesses casos, a realização de atividade

jurisdicional inútil se daria em prejuízo daqueles que realmente precisam da

atuação estatal e resultaria em acúmulo de processos desnecessários em um

juízo.

No presente caso, como informa a Recorrida em suas razões de apelação,
foram ajuizados 280 (duzentos e oitenta) embargos à execução fiscal junto à

12ª Vara de Fazenda Pública. Vai de encontro à sistemática instituída pelo

CPC pretender que sejam proferidas 280 (duzentas e oitenta) decisões de
mérito, quando já se encontrava em curso ação na qual era buscada a mesma

providência de mérito e cujo julgamento alcançaria, ao mesmo tempo, todos

os 280 (duzentos e oitenta) casos diferentes.

Assim, constata-se a necessidade de extinção do processo sem resolução do

mérito, seja com base no art. 267, V, do CPC, em vista da configuração da

litispendência; ou no art. 267, VI, do CPC, ante a carência de ação.

(...)

III.2. Argumento subsidiário: da indevida supressão de instância. Do

desrespeito aos arts. 512; 515, 'caput', e 515, §3º, do CPC.

A partir da descrição dos fatos processuais realizada em título anterior, é
possível observar que o acórdão recorrido determinou a extinção de execução

fiscal ao acolher a alegação de existência de depósito judicial do valor

exequendo, sem que o Juízo de primeiro grau tivesse apreciado o mérito da

demanda.

Ao apreciar recurso de apelação interposto contra sentença terminativa, o

Juízo de segundo grau, em regra, não está autorizado a avançar sobre o

mérito sob pena de incorrer em supressão de instância. A vedação à
supressão de instância é uma garantia do princípio do duplo grau de

jurisdição e só pode ser afastada, nos termos do art. 515, §3º, do CPC, 'se a

causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de

imediato julgamento'.

No caso presente, a matéria decidida não é exclusivamente de direito e, por

certo, não há condições de imediato julgamento. O exame da alegação de

existência de depósito judicial do valor em execução depende da produção de

provas que, por certo, não se encontram nos autos, já que o processo nem

mesmo alcançou a fase instrutória.

Com efeito, o processo foi extinto por sentença, sem resolução do mérito,

antes mesmo que as partes tivessem sido intimadas a especificar as provas

com que pretendiam fazer demonstração do seu direito. A inexistência de

fase de instrução probatória no processo inviabiliza o correto exame da

matéria.

(...)

Sendo assim, ainda que se entenda pela inexistência de litispendência ou de

carência de ação, o recurso especial deverá ser provido a partir do

reconhecimento da supressão de instância, para que os autos retornem ao

Juízo de primeiro grau em respeito ao rito processual" (fls. 474/479e).

Requer-se, por fim, "seja dado provimento ao presente recurso especial para que seja
reformado o v. acórdão, com a extinção dos embargos à execução fiscal sem resolução de mérito,
com base no art. 267, V ou VI, do CPC; ou, por eventualidade, para se determinar-se o retorno dos

autos ao Juízo de origem para análise do mérito em primeira instância" (fl. 479e).

Contrarrazões às fls. 496/504e.

Recurso Especial inadmitido (fls. 508/512e), havendo ascendido a esta Corte mediante

provimento de Agravo (fls. 576/577e).

O presente recurso não merece prosperar.

Acerca da litispendência entre ação anulatória e embargos à execução fiscal, entende a
jurisprudência do STJ que, embora seja, em tese, possível a ocorrência, sua efetiva caracterização não

pode ser enfrentada em sede de Recurso Especial, dada a vedação contida na Súmula 7/STJ.

Nesse diapasão:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO

DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. PREQUESTIONAMENTO.