Informações do processo 2011/0294268-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL , com fulcro no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da
Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça da mesma unidade federativa, sintetizado
no trecho da ementa a seguir reproduzida:

"APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA. TENTATIVA.
PRIVILÉGIO. PENAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO.

[...]

3. Reconhecida a privilegiadora do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para o
corréu S. J. M. O., e sendo o privilégio uma contraditio in terminis com
especial gravidade - hediondez - do delito, o tratamento há de ser
diferenciado, inclusive permitindo-se a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direito e a fixação de regime inicial de
cumprimento da pena compatível com a sanção aplicada, desde que
satisfeitos os demais requisitos legais. No caso, preenchidos os pressupostos
dos artigos 44 e 33, § 2º, c, do Código Penal, impõe-se a substituição da pena
privativa de liberdade por duas restritivas de direitos e a fixação do regime
inicial aberto.

5. Penas redimensionadas [...]" (e-STJ fl. 459).

O recorrente sustenta que o Tribunal a quo , ao entender que o tráfico de drogas, com a
incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não se trata
de crime hediondo, contrariou o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. Afirma, assim, que, uma vez
reconhecida a hediondez do crime em tela, impõe-se, por corolário, a fixação do regime inicial
fechado. Aduz, por fim, negativa de vigência do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, porquanto deferida a
permuta legal ao recorrido.

Requer o reconhecimento do caráter hediondo do delito de tráfico de drogas na "forma
privilegiada", a modificação do regime prisional para o fechado e o afastamento da substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 533/539).

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do recurso (e-STJ fls.

579/590).

É o relatório .

Decido.

Sobre a questão posta, o Tribunal a quo assim se manifestou:

"Quanto ao recorrente Sebastião, a análise dos vetores judiciais também não
autoriza o aumento em 6 meses acima do mínimo legal, redimensionando-a
para 5 anos de reclusão.

De regra, o quantum de diminuição pela privilegiadora do tráfico obedece à
análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como
a quantidade e a natureza da droga apreendida. No caso em tela, tendo os
vetoriais sido sopesados, na sua maioria como neutros e em se tratando de
maconha, reduzo no máximo a pena, ou seja, em 2/8 restando definitivizada
em 1 ano e 8 meses de reclusão.

[...]

Outrossim, penso ser possível a substituição da pena privativa de liberdade
por restritivas de direito nas hipóteses do reconhecimento do privilégio do
artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão do tratamento diferenciado que
recebem os condenados pelos delitos privilegiados, como ocorre, por
exemplo, no homicídio privilegiado e no furto privilegiado.

Ademais, o próprio legislador ordinário tratou, de forma diferenciada as
situações precedentes - parágrafos 2º e 3º da Lei 11.343/06 - e o próprio
tráfico privilegiado, por não integrar o rol do artigo 44 da referida lei. Ainda.

A Lei 8.072/90, tida como Lei dos Crimes hediondos, não contempla
formulações híbridas como de especial gravidade: homicídio
qualificado-privilegiado, por exemplo.

Sendo o privilégio uma contraditio in terminis com especial gravidade -
hediondez o tratamento há de ser diferenciado, inclusive permitindo-se a
substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito,
desde que satisfeitos os demais requisitos legais, e a fixação do regime
prisional conforme a regra do artigo 33 do Código Penal. Em suma, é a
situação concretizada nos autos que fornecerá elementos de merecimento ou
não da alternativa legal ao imputado.

No caso concreto, dadas as circunstâncias da flagrância, entendo adequada e
suficiente a substituição da pena por duas restritivas de direitos, sendo uma de
limitação de final de semana e outra de prestação de serviços à comunidade.
Por fim, admitida a substituição da pena, impõe-se a fixação de regime inicial
compatível com o quantum de pena imposta, afastando-se a regra da Lei
8.072/90 que determina a fixação do regime aberto para o cumprimento da
reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal (e-STJ fls.
474/475).

Inicialmente, convém destacar que, em 13/3/2013, a Terceira Seção desta Corte, no
julgamento do REsp 1.329.088/RS, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, sob a sistemática
do art. 543-C do Código de Processo Civil , uniformizou o entendimento de que o tráfico de
drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem natureza de delito assemelhado a
hediondo.

No representativo de controvérsia, os fundamentos do voto foram sintetizados na
seguinte ementa:

"RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA
(ART. 543-C DO CPP). PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE
DIMINUIÇÃO. CARÁTER HEDIONDO. MANUTENÇÃO. DELITO
PRIVILEGIADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DA PENA.
PROGRESSÃO. REQUISITO OBJETIVO. OBSERVÂNCIA. ART. 2º, §
2º, DA LEI N. 8.072/1990. OBRIGATORIEDADE.

1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da
Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas,
uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor
gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura
privilegiada do crime.

2. A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal,
surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não
envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a
propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

3. Recurso especial provido para reconhecer o caráter hediondo do delito de
tráfico de drogas, mesmo tendo sido aplicada a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e para determinar que, na aferição do
requisito objetivo para a progressão de regime, seja observado o disposto no

art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação atribuída pela Lei n.
11.464/2007, ficando restabelecida a decisão do Juízo da Execução."

A questão está, inclusive, sedimentada na Súmula 512/STJ, in verbis : "a aplicação da
causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez
do crime de tráfico de drogas".

Contudo, embora mantida a qualificação de crime equiparado a hediondo ao delito de
tráfico de drogas, na forma do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a obrigatoriedade do cumprimento
da pena em regime inicial fechado aos condenados por tais delitos não mais subsiste, diante da
inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, declarada pelo Supremo Tribunal Federal,
no julgamento do HC 111.840/ES. Na ocasião, entendeu-se que a fixação do regime prisional
deveria ser feita independentemente da natureza do crime objeto da condenação.

Assim, na definição do regime prisional, necessário à prevenção e reparação do delito,
o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento as diretrizes do art. 33 do Código Penal
e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, o disposto no art. 42 da Lei n.
11.343/06, segundo o qual serão consideradas com a preponderância a natureza e a quantidade da
substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal.

Na hipótese, embora a pena definitiva tenha sido fixada em 1 ano e 8 meses de
reclusão e o recorrido seja primário, o regime mais gravoso do que o legalmente previsto segundo o
quantum da reprimenda aplicada é o cabível à espécie, dada a presença de circunstância prevalecente,
a expressiva quantidade de droga apreendida (1,6 quilos de maconha – e-STJ fl. 452).

Logo, condenado o recorrido à pena inferior a 4 anos de reclusão, o regime prisional
semiaberto é o adequado para o resgate da pena corporal, nos termos do art. 33 do CP e 42 da Lei de
Drogas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes que respaldam esse posicionamento:

"[...] 4. No caso, apesar de a ré ser primária e com bons antecedentes e de sua
pena ter sido fixada abaixo do patamar do art. 33, § 2°, "c", do Código Penal,
a variedade e a quantidade significativa de entorpecentes apreendidos
recomendam o estabelecimento do regime semiaberto para o início da
expiação.

5. Dá-se parcial provimento ao agravo regimental apenas para estabelecer o
regime semiaberto para o cumprimento da pena" (AgRg no REsp
1.438.369/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 1º/9/2015);

"[...] Não há ilegalidade na fixação do regime fechado. Apesar da
primariedade do agravante, que levou à fixação da pena-base no mínimo
legal, a escolha do regime mais severo teve fundamentação idônea,
reportando-se o julgador às circunstâncias do crime e à quantidade e
qualidade da droga apreendida (aproximadamente 3,2 kg de cocaína)" (AgRg
no AREsp 670.205/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe 9/10/2015).

Por fim, quanto à suposta negativa de vigência dos arts. 44 e § 4º do art. 33 da Lei n.
11.343/2006, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, reconheceu a
inconstitucionalidade das expressões, contidas nos mencionados dispositivos, " vedada a conversão

em penas restritivas de direitos " e " vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos ".
Não há, desse modo, qualquer óbice à concessão da permuta legal aos sentenciados pelo delito de
tráfico de drogas.

Entretanto, in casu , à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos mostra-se socialmente inadequada à espécie, nos exatos termos do inciso III do art. 44 do
Código Penal, dada as circunstâncias do delito em apreço (especificamente a quantidade da droga
encontrada).

Confira-se:

"[...] A quantidade e a natureza do entorpecente constituem circunstâncias
capazes de agravar o aspecto qualitativo da reprimenda, obstando a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como
forma de se aplicar uma sanção suficiente para a repressão e prevenção do
delito, nos termos do art. 44, III, do Código Penal" (AgRg no AREsp
711.496/MG, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do
TJ/SP), Sexta Turma, DJe 17/09/2015);

"[...] A jurisprudência desta Corte tem entendido que a natureza, a quantidade
e a variedade das drogas apreendidas podem interferir na possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. [...]
Hipótese em que fica vedada a substituição em razão da quantidade e
variedade dos entorpecentes apreendidos - 27 pedras de crack, 7 petecas de
cocaína e 6g de maconha" (AgRg no AREsp 562.832/RS, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe 04/08/2015).

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil c/c
o art. 3º do Código de Processo Penal, dou parcial provimento ao recurso especial para reconhecer
a natureza de crime equiparado a hediondo ao delito de tráfico na forma do art. 33, § 4º, da Lei n.
11.343/2006; fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena reclusiva e afastar a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 23 de outubro de 2015.

Ministro RIBEIRO DANTAS
Relator

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Atribuição em 02/10/2015 às 15:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR