Informações do processo 2014/0056481-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO
INICIAL. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA
283/STF. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE ATO DE IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA EXPRESSAMENTE AFASTADOS PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO
RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO FEDERAL,
com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, em face de acórdão prolatado pelo
Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fl. 884):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO POR ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REJEIÇÃO DA PETIÇÃO
INICIAL EM RELAÇÃO A ALGUNS REQUERIDOS AUSÊNCIA DE ATO
DE IMPROBIDADE.

1. Dispõe o § 8 o  do art. 17 da Lei 8.429/92, incluído pela Medida Provisória
2.225-45, de 2001, que: "Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias,
em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de
improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita".

2. Inexistindo indícios de prática de atos de improbidade administrativa por parte
dos agravados, deve a inicial ser rejeitada com relação a estes.

3. Agravo de instrumento não provido.

A parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido negou vigência ao art. 17, § 8º, da
Lei 8.429/92. Alega, em síntese, que juntou aos autos farta documentação, a qual comprova a atuação
negligente dos recorridos que incorreram em erro grave no exercício das competências que lhe foram
atribuídas, de forma a se impor o recebimento da petição inicial da ação de improbidade
administrativa em razão da presença de indícios do ato ímprobo. Requer o provimento do recurso
especial para reformar o acórdão recorrido.

Os recorridos apresentaram contrarrazões (fls. 911/921, 922/928 e 929/942).

Nesta Corte Superior, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso

especial.

É o relatório.

A pretensão recursal não merece acolhimento.

O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, consignou (fls. 878/881):

"(...) deflui-se que a Lei de Improbidade Administrativa, na fase de
admissibilidade da ação, exige do Juízo maior rigor nos fundamentos, não para aceitar,
mas para rejeitar a ação.

Não é ela admitida em três hipóteses: se convencido o Juiz da inexistência do ato
de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Caso o
magistrado, nessa fase preliminar, mediante juízo prévio de delibação, não verifique a
presença de qualquer dessas hipóteses, deve receber a inicial e dar regular
prosseguimento ao feito.

In casu, a decisão fundamentou-se, satisfatoriamente, ao concluir (fls. 183/187):

Com efeito, o Autor atribui ao Requerido ADELMAR SILVEIRA SABINO a
prática de dois atos que, a seu ver, configurariam atos ímprobos, quais sejam: (i)
proposição da padronização dos percentuais das Taxas de Encargos Sociais, de
Bonificação e Despesas e Encargos (TRDE) no âmbito das licitações para obras e
serviços, que culminou na edição da Informação-Padronizada nº 313/DA/2004 e
(ii) omissão quanto á readequação dos referidos percentuais às demais empresas
licitantes.

Ocorre que o próprio Autor admite que o Requerido ADELMAR SILVEIRA
SABINO propôs a padronização dos percentuais das Taxas de Encargos Sociais,
de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI) e de Ressarcimento de Despesas e
Encargos (TRDE) em razão das informações prestadas pelo então superintendente
de administração geral OSÓRIO MARQUES DE OLIVEIRA.

Com efeito, o Superintendente de Administração Geral da INFRAERO à
época, Sr. OSÓRIO MARQUES DE OLIVEIRA, encaminhou o OF nº
9523/DAAG/2004 ao Requerido em virtude da constatação de que o percentual
das Taxas de Encargos Sociais, de Bonificação e Despesas Indiretas (BDI) e de
Ressarcimento de Despesas e Encargos (TRDE) utilizado pela INFRAERO no
Aeroporto Santos Dumont - Rio de Janeiro superava o percentual utilizado em
outras licitações, vejamos:

"Desde que assumimos a função de Superintendente Sede, da
Superintendência de Administração Geral desta Empresa, em 0 6105/04, temos

procurado conhecer a estrutura, os dispositivos legais e os procedimentos que
disciplinam as suas atividades, especialmente aquelas atinentes á área de
licitações, principal base de atuação da Unidade Administrativa em referência e de
fundamental importância para a própria INFRAERO.

De pronto, detectamos a existência de uma grama significativa de Normas,
muitas delas editadas sem uma compreensível hierarquização, assim como sem
demonstrar preocupação se a orientação alcança as áreas da empresa a nível
nacional, gerando ineficaz orientação na aplicação dos procedimentos, ausência
de controle na gestão dos contratos, e, ainda, ausência de, parâmetros para
renovações e novas contratações de serviços.

Em que pese os debates promovidos com representantes da Presidência, da
Auditoria, do Jurídico, da Engenharia, desta Superintendência e as participações
do Engenheiro Roberto Ricardino, como consultor técnico e do Professor Antônio
Carlos Cintra do Amaral, como consultor jurídico, conforme registro constante da
ata da reunião realizada em 06/04/2004, destinada "a debater a versão 10 do
Edital Padrão de Apresentação e Julgamento de Propostas - Licitaçãoo do Tipo
Técnica e Preço (Fase II), tendo como objetivo consolidar sua versão final, a qual
se prestará á montagem dos Editais das licitações para a contratação de execução
das obras e serviços de engenharia dos grandes empreendimentos da INFRAERO,
ora em curso", queremos manifestar nossa incompreensão com determinados
critérios utilizados, e expressamente deixar registrada nossa preocupação com
relação ao índice de 45% (quarenta e cinco por cento) indicado como percentual
máximo a ser aceito na elaboração das planilhas de composição analítica das
taxas de bonificação e despesas indiretas elaboradas pelas empresas participantes
nas licitações.

Entendemos tratar-se de um percentual bastante elevado para o tipo de
serviço, principalmente quando se constata que em licitações similares, na própria
INFRAERO, até bem pouco tempo, e no serviço público em geral o percentual
sugerido não ultrapassa 35,00% (trinta e cinco por cento), o que então nos sugere
possível superfaturamento da ordem de 10, 00% (dez por cento) sobre o valor da
obra, orçada, a preços de abril de 2003, em R$ 230.873.928,32."

Ademais, o fato de o Requerido ADELMAR SILVEIRA SABINO não ter
comunicado ás demais licitantes sobre a redução do BDI, não dá ensejo ao
recebimento da denúncia, vez que a reduçâo do percentual não alteraria o
resultado do certame.

Com efeito, consoante se depreende dos autos (fl. 2.587), o valor
apresentado pelo Consórcio ODEBRECHT-CARIOCA-CONSTRUCAP, sem o
BDI, é menor do que o valor apresentado pelas demais licitantes.

Também não vislumbro a ocorrência de atos de improbidade administrativa
pelos Requeridos FRANCISCO ERIVAN DE ALBU QUER QUE, MÁRIO
JORGE MOREIRA, MARIA SOCORRO SOBREIRA DIAS, ERICA SILVESTRI
DUTTWEILER e CARLOS ANTÔNIO DIAS CHAGAS, na medida em que os
poderes relacionados às suas funções mostraram-se de pouca relevância à
confecção do edital ou à contratação do Consórcio
ODEBRECHT-CARIOCA-CONSTRUCAP.

Destaco, no ponto, que a análise técnica das propostas das empresas

licitantes foi calcada no trabalho de Roberto Ricardino Engenheiros Associados
Ltda., responsável pela confecção do "Procedimento-Padrão para Análise e
Avaliação de Propostas Técnicas" (fls. 2.702/2.744).

E que, "restou á Comissão de Licitação, que havia sido nomeada para
realizar Audiência pública, simplesmente agendar a data da abertura da licitação
e rubricar, boa-fé o edital para fins de expedição de cópias aos interessados, uma
vez que na penúltima folha do edital (fls. 278 da PEC 10) encaminhado para a
publicação, citado nos itens 17 e 18, já contemplava de origem os nomes dos
empregados, que deveriam assinar o Edital..." (fl. 3.398-grifo no original).

De igual modo, não vislumbro a ocorrência de ato de improbidade
administrativa praticado pela Requerida JOSEFINA VALLE DE OLIVEIRA
PINHA, haja vista que a única menção direta á Requerida refere-se à aprovação
do Edital da Concorrência n0 005/DAAG/SBRJ/2003, instrumento este que foi
objeto de análise pelo Tribunal de Contas da União - TCU.

Com efeito, o TCU, no julgamento do processo n0 020.010/2003-9,
manifestou-se no sentido de que "a decisão da Infraero de licitar as obras como
um todo está coerente com a jurisprudência do Tribunal e com o disposto no § 1º
do art. 23 da Lei 8.666/93, por estar técnica e economicamente justificada" (fl.
4.226).

E ainda,

'"Na mesma linha desse entendimento, a decisão pelo tipo de licitação
"técnica e preço" está bem justificada. O § 3º do art. 46 da Lei 8.666/93 exige
"autorização expressa e justificativa circunstanciada da maior autoridade da
Administração promotora constante do ato convocatório" para a utilização do tipo
de licitação "técnica e preço" na contratação de obras ou prestação de serviços de
grande vulto, majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio
restrito. Essas condições devem ser atestadas por "autoridades técnicas de
reconhecida qualificação". Esse requisito foi cumprido pela Infraero mediante a
apresentação dos pareceres da lavra dos já citados engenheiro Theodósio Pereira
da Silva e pelo advogado Antônio Carlos Cintra do Amaral.

No dizer dos pareceristas, as obras aeroportuárias têm as seguintes
características:

- são obras sistêmicas de grande vulto e alta complexidade;

- necessitam para a sua execução de equipes multidisciplinares compostas
por profissionais de comprovada experiência e em diferentes especialidades;

- a execução simultânea das obras, com o aeroporto em operação, exige
cuidados especiais para evitar conflitos operacionais e o comprometimento da
segurança e conforto dos usuários;

- o detalhamento do projeto executivo deve acompanhar o processo de
construção do empreendimento,~ - os equipamentos aeroportuá rios utilizam na
sua fabricação técnicas sofisticadas de domínio restrito;

- as obras aeroportuárias exigem cuidadoso planejamento e permanente
gerenciamento.

A associação desses fatores faria com que o administrador ficasse vinculado
a duas decisões: (a) realizar uma única licitação, tendo por objeto o conjunto das

obras a contratar- e (b) adotar o tipo de licitação "técnica e preço.

Deve-se, então, perquirir se os pareceristas atendem à exigência legal que
impõe que a verificação das condições para a realização de licitação do tipo
"técnica e preço" seja certificada por "autoridades técnicas de reconhecida
qualificação ".

A qualificação dos pareceristas consta às fis. 629 e 654 e não deixa dúvidas
quanto ao preenchimento, também, dessa condição.

A respeito da comprovação de capacidade técnico-operacional, os editais
conteriam exigências em demasia, não previstas em lei, com nítido
comprometimento do caráter competitivo dos certames.

Não me parece ser esta a melhor leitura dos editais, Os reqUisitos
necessários á comprovação de capacidade técnico-operacional estão de acordo
com os limites estabelecidos no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93... " (fls.
4.225/4.226).

Ora, o caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos 'agentes
públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidades,
imparcialidade, legalidade, lealdade ás instituições e notadamente importem em
enriquecimento ilícito, causem prejuízo ao erário público ou que atentem contra os
princípios da Administração Pública.

ln casu, não há indícios de prática de atos de improbidade administrativa
pelos Requeridos ADELMAR SILVEIRA SABINO, FRANCISCO ERIVAN DE
ALBU QUER QUE, MÁRIO JORGE MOREIRA, MARIA DO SOCORRO
SOBREIRA DIAS, ÉRICA SILVESTRI DUTTWMEILER, CARLOS ANTÔNIO
DIAS CHAGAS e JOSEFINA VALLE DE OLIVEIRA PINHA, razão pela qual há
de ser rejeitada a peça inicial em relação a eles.

3. De fato, analisando a documentação que instrui os autos, verifico
que não há prova de que os requeridos tenham praticado qualquer ato que ensejasse a
condenação por improbidade administrativa, na medida em que seus atos foram
calcados na observância às informações e procedimentos já padronizados para análise
e avaliação de propostas técnicas.