Informações do processo 2014/0005941-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO
ANVISA RDC 56/2009. PROIBIÇÃO DA ATIVIDADE DE BRONZEAMENTO
ARTIFICIAL PARA FINS ESTÉTICOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO
DOS DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SANAR EVENTUAIS OMISSÕES.
ACÓRDÃO DE ORIGEM DECIDO COM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS.
RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

1.    Trata-se de Recurso Especial interposto por RITA TAINETE FERREIRA,

com fundamento no art. 105, III, a  da Carta Magna, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 4a. Região, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARAÇÃO DE
ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO ANVISA RDC 56/2009 - PROIBIÇÃO DA
ATIVIDADE DE BRONZEAMENTO ARTIFICIAL PARA FINS ESTÉTICOS.
SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO - NEGATIVA DE
SEGUIMENTO A RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. AGRAVO -
INSUFICIENTE COMBATE AOS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS.
PREQUESTIONAMENTO.

1. A RDC/ANVISA 56/09 é ato jurídico conforme ao Direito e acura
ao princípio da legalidade.

2. O acolhimento de agravo contra a decisão monocrática que nega
seguimento à apelação (CPC, art. 557, § 1o.) pressupõe vigoroso combate aos
fundamentos do decisum anterior, sob pena de malogro.

3. Solucionada a lide com espeque no direito aplicável, tem-se por
afastada a incidência da legislação em confronto, senão pela total abstração, com as
adequações de mister, resultando, assim, prequestionada, sem que isso importe sua
violação  (fls. 266).

2.    Não foram opostos Embargos de Declaração.

3. Em seu Apelo Nobre, RITA TAINETE FERREIRA aponta contrariedade
aos arts. 2o., 6o., 7o. e 8o. da Lei 9.782/1999 e arts. 1o. e 25 da Lei 6.360/1976 e requer o
reconhecimento da invalidade da RDC 56/2009 da ANVISA, e a anulação do ato administrativo que
interditou o uso de equipamentos de bronzeamento artificial pela recorrente.

4.    É o relatório.

5.    De início, cumpre ressaltar que, nos termos do que decidido pelo Plenário do

STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17
de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com
as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado
Administrativo 2).

6. No mais, verifica-se que a questão referente aos arts. 2o., 6o., 7o. e 8o. da
Lei 9.782/1999 e nos arts. 1o. e 25 da Lei 6.360/1976 não foi debatida pelo Tribunal de origem e
sequer foram opostos Embargos de Declaração com o objetivo de sanar eventual omissão.
Aplicáveis, assim, as Súmulas 282 e 356 do STF.

7. Ainda que assim não fosse, veja-se como a controvérsia dos autos foi
dirimida pela Instância de origem:

A decisão monocrática profligada consigna -

(...).

Trata-se de apelações interpostas pelo MUNICÍPIO DE JOAÇABA
(evento 03 na origem - apelação22) e pela AGÊNCIA NACIONAL DE
VIGILÂNCIA SANITÁRIA - ANVISA (evento 03 na origem - apelação23)
em face de v. sentença (evento 20 na origem) que, em ação ordinária
tendente à anulação da Resolução ANVISA RDC 56/2009 - que proíbe a
atividade de bronzeamento artificial para fins estéticos julgou procedente a
pretensão deduzida.

As razões de apelação, em síntese, propugnam pela modificação da
v. sentença, afirmando a higidez do ato normativo vergastado.

Com contrarrazões (evento 03 na origem - contraz25), subiram os
autos a este Tribunal. DECIDO

O questionamento de fundo da presente demanda versa sobre a

possibilidade de ato normativo infralegal, proveniente de agência
reguladora, restringir liberdades individuais, inovando na ordem jurídica. O
tema é controvertido tanto em nível doutrinário, quanto em nível
jurisprudencial. E, à demonstração da amplitude da indigitada controvérsia,
afigura-se elucidativa a lição de Gustavo Barchet (in Resumo de Direito
Administrativo: teoria resumida. Rio de Janeiro. Elsevier. 2010), que
literaliza -

(...).

São amplas as áreas de atuação das agências reguladoras, e
extremamente diversificadas as prerrogativas e atribuições de cada uma
delas. Na verdade, a lei que institui determinada agência reguladora
estabelece um perfil específico para a entidade, considerando todas as
variáveis do setor em que a mesma atuará e a forma e o grau de intervenção
que sobre o mesmo incidirá.

Todavia, a partir da análise das leis que criaram as principais
agências reguladoras brasileiras, podemos identificar um núcleo de
características comuns dessas entidades, o que nos leva a considerar como
seus traços mais relevantes:

1o.) têm como função regular e fiscalizar determinado setor da
atividade econômica ou relações jurídicas decorrentes das atividades
econômicas em geral: no exercício dessa função as agências reguladoras
editam atos normativos relacionados ao setor que regulam, solucionam os
conflitos surgidos entre seus diversos participantes (Estado, setor econômico
regulado, usuários dos serviços e a sociedade em geral), fiscalizam o
cumprimento de suas determinações normativas e das leis, aplicam sanções
aos seus infratores, entre outras atribuições;

2.) gozam de significativa independência do Poder Executivo: as
leis específicas que instituíram as agências reguladoras conferiram-lhes
prerrogativas especiais, a fim de assegurar-lhes uma relativa autonomia
decisória frente ao Poder Executivo. Entre as prerrogativas, podemos citar a
estabilidade de seus dirigentes (investidos em mandato de duração
determinada, só podendo ser afastados antes de seu término pelo
cometimento de ilícitos, por descumprimento da política legalmente definida
para o setor ou quando se encerra o mandato do Chefe do Executivo
responsável por sua nomeação); a estipulação, quando possível, de fontes
próprias de recursos decorrentes do próprio exercício de sua função
regulatória e fiscalizatória; a escolha de seus dirigentes por critérios
técnicos, com a participação do Poder Legislativo; a previsão de fontes
próprias de recursos financeiros, oriundos do exercício da atividade de
fiscalização etc.;

3o.) possuem uma abrangente competência normativa sobre as
áreas nas quais atuam, efetivamente inovando na ordem jurídica, para
parcela de nossos doutrinadores: essa característica das agências
reguladoras tem gerado intensa polêmica, considerando a doutrina mais

tradicional inconstitucional essa atribuição. Aqueles que a consideram
legítima esclarecem que ela não abrange matérias reservadas pela
Constituição ã lei formal, pressupõe lei anterior que estabeleça os
parâmetros dentro dos quais tais atos normativos complementares podem
ser validamente editados, sendo nula a delegação legislativa em branco, e
abrange exclusivamente os aspectos pertinentes ao respectivo setor regulado
pela agência, além de sujeitar-se aos controles legislativo e judicial.

Dentre as características atribuídas às agências reguladoras, a que
mais se presta a críticas indiscutivelmente é a capacidade dessas entidades
para, nos termos antes expostos, editarem atos normativos que inovem na
ordem jurídica.

Como já destacado, nossa doutrina mais tradicional considera
inconstitucional tal atribuição, entendendo que nada há de inédito na
competência normativa das agências reguladoras. Em posição
intermediária, há aqueles que reconhecem às agências reguladoras
competências para o exercício do poder regulamentar, pelo qual, em seu
setor de autuação, produziram atos normativos diretamente a partir de lei
(sem participação do chefe do Poder Executivo), mas sem aptidão para
inovar na ordem jurídica. Por fim, aqueles que reconhecem às agências
poder para efetivamente criar Direito novo, estabelecem para a legitimidade
do exercício desta competência os requisitos acima indicados, quais sejam:

1o.) existência de lei que expressamente delegue tal competência
normativa ao Poder Executivo;

2o.) fixação na lei de parâmetros a partir dos quais o ato normativo
será editado pela agência;

3o.) delimitação do conteúdo possível do ato normativo às áreas
técnicas de atuação de agência.

(...).

Também, à demonstração da controvérsia existente sobre o tema
em exame, Valkiria Kelen de Souza - em artigo intitulado 'O poder
normativo das agências reguladoras e o princípio da legalidade' (in Curso
de Direito Administrativo. Paulo Afonso Brum Vaz; Ricardo Teixeira do
Valle Pereira; Romeu Bacellar Filho [organizadores]; Florianópolis;
Conceito Editorial, 2009) - preleciona -

(...).

4. Posicionamento doutrinário e jurisprudencial 4.1
Posicionamento da doutrina

A questão envolvendo os limites da atuação normativa das agências
reguladoras vem sendo objeto de controvérsias tanto na doutrina, quanto na
jurisprudência.

Os doutrinadores que se manifestaram sobre o tema não sâo

uníssonos. De um lado, encontram-se aqueles que abonam o entendimento
ora adotado no sentido de que o princípio da legalidade deve ser
estritamente observado pelos entes administrativos, em especial, as agências
reguladoras em seu mister normativo.

Maria Sylvia Di Pietro sustenta que o poder normativo das
agências reguladoras limita-se a aspectos técnicos, nâo abrangendo o poder
de regulamentar leis, respeitando-se os limites da lei sem inovações, sob
pena de ofensa ao princípio da legalidade. Afirma que:

(...) à medida que as agências vão se deparando com
situações irregulares, com atividades que quebram o equilíbrio de
mercado, que afetam a concorrência, que geram conflitos, elas vão
baixando atos normativos para decidir estes casos concretos. Para
este tipo de ato também não há óbice de ordem jurídica. Eu diria
que aí é que está o que há de mais típico na função reguladora: ela
vai organizando determinado setor que lhe está afeto, respeitando o
que resulta das normas superiores (e que garantem, o aspecto de
estabilidade, de continuidade, de perenidade) e adaptando as
normas às situações concretas naquilo que elas permitem certa
margem de flexibilidade ou de discricionariedade.

No mesmo sentido, Lúcia Valle Figueiredo sustenta que as agências
reguladoras não podem expedir atos normativos em sentido estrito,
fundamentando que:

(...) o nosso ordenamento jurídico não permite que
obrigações, proibições, constrangimentos aos administrados
façam-se por outro meio que nâo a lei (art. 5o., II), obrigando-nos,
destarte, a grande esforço de intelecção para o deslinde de quais
sejam os limites do órgão regulador.

Ainda, Paulo Roberto Ferreira Motta conclui que:

(...) restariam, então, para as agências reguladoras,
apenas e tão-somente, não inovando a ordem jurídica, editar atos
administrativos sobre matérias estritamente técnicas. Os standards
então estariam traçados nas leis. As leis criadoras das agências
reguladoras estabelecem os balizamentos gerais da regulação em
matéria de telecomunicações, por exemplo, e restaria à agência
reguladora, no exercício da função normativa a particularização da
regra, provendo os pormenores para sua concretização.

De outro lado, porém, posições diferenciadas são defendidas por
Eros Roberto Grau, Sérgio Guerra e Alexandre Santos de Aragão.

Eros Roberto Grau menciona, ao tratar das características das
agências reguladoras, que 'são entidades ubicadas no cerne do Poder
Executivo, desempenhando funções administrativas e normativas, estas
últimas no exercício de capacidade regulamentar'. Com esta definição
denota admitir a função normativa, regulamentar, das agências.

Sérgio Guerra sustenta a constitucionalidade da função normativa
secundária pelas agências reguladoras, afirmando não observar 'qualquer
usurpação da função legiferante, de competência do Poder Legislativo, nem,
tampouco, do poder regulamentar de atribuição precípua do Chefe do
Poder Executivo'.

Alexandre Santos de Aragão, por sua vez, sustenta que
'regulamentar nâo é só reproduzir analiticamente a lei, mas ampliá-la e
complementá-la, segundo o seu espírito e conteúdo, sobretudo nos aspectos
que a própria lei, explícita ou implicitamente, outorga à esfera
regulamentar'. Menciona, ainda, a Teoria dos Ordenamentos Setoriais,
justificando a função regulatória das agências e a constitucionalidade da
'delegificação' (atribuição de poderes normativos, na seara econômica, pela
lei, a órgãos ou entidades administrativas), dispondo que:

Não há qualquer inconstitucionalidade na delegificação,
que não consistiria propriamente em uma transferência de poderes
legislativos, mas apenas na adoção, pelo próprio legislador, de uma
política legislativa pela qual transfere a uma outra sede normativa a
regulação de determinada matéria. (...). Com efeito, o Poder
Legislativo, em face da complexidade, dinamismo e tecnização da
sociedade, tem distinguido os aspectos políticos dos de natureza