Informações do processo 2015/0226416-5

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao(s) recorrente(s) para
manifestação acerca da "Certidão para Saneamento de Óbices" constante dos autos:

Trata-se de recurso especial interposto por COMPANHIA DE HABITAÇÃO
POPULAR DE BAURU - COHAB/BAURU, com fundamento na alínea "a" do permissivo
constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim
ementado (e-STJ, fl. 146):

"EMENTA: COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - PEDIDO DE
RESCISÃO, CUMULADO COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE,
FORMULADO PELA VENDEDORA - INCONTROVERSO
INADIMPLEMENTO DA COMPRADORA - DIREITO DE A APELANTE
RECEBER 90% DO QUE PAGOU À PROMITENTE VENDEDORA (CDC,
ART. 53) - PAGAMENTO QUE DEVE SER ANTERIOR À REINTEGRAÇÃO
DE POSSE - SENTENCA DE PROCEDÊNCIA PARCIALMENTE
REFORMADA - RECURSO PROVIDO EM PARTE."

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-STJ, fls. 176/181).

Nas razões do recurso especial, a recorrente aponta violação dos arts. 5º, LV, da
Constituição Federal, 1º, 2º, 3º, 51 e 53 do Código de Defesa do Consumidor, 128 e 460 do
CPC/73, 884 e 879 do Código Civil, 1º, 2º, 5º e 6º da LINDB. Sustenta a ocorrência de
julgamento extra petita quanto à devolução de 90% das parcelas pagas ao mutuário
inadimplente. Afirma que a devolução de parcelas ao mutuário representa um enriquecimento
ilícito por parte dele. Postula a necessidade de arbitramento de valores pelo tempo de uso do
bem. Requer, também, que possa descontar de eventual devolução os valores repassados a
terceiros (CEF, FCVS, seguros). Alega a necessidade de não se computar juros nos eventuais
valores que serão devolvidos aos mutuários. Defende a inaplicabilidade do Código de Defesa do
Consumidor.

É o relatório. Decido.

De início, no tocante à alegada ofensa ao artigo 5º, LV, da Constituição Federal,
observa-se que, por se tratar de matéria a ser apreciada na suprema instância, não é viável a
análise de contrariedade a dispositivos constitucionais, nesta via recursal, o que implicaria em

usurpação de competência constitucionalmente atribuída ao Eg. Supremo Tribunal Federal (CF,
art. 102).

Quanto à alegada violação dos arts. 1º, 2º, 3º e 51 do Código de Defesa do
Consumidor, 128 e 460 do CPC/73, 884 e 879 do Código Civil, 1º, 2º, 5º e 6º da LINDB,
verifica-se que o conteúdo normativo dos dispositivos invocados no apelo nobre não foram
apreciados pelo Tribunal a quo, ainda que a parte ora recorrente tenha oposto embargos de
declaração a fim de sanar eventual irregularidade.

Ressalte-se que esta eg. Corte de Justiça consagra orientação no sentido da
necessidade de prequestionamento dos temas ventilados no recurso especial, não sendo suficiente
a simples invocação da matéria na petição de embargos de declaração. Caberia à recorrente, na
hipótese, alegar violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, providência, todavia,
da qual não se desincumbiu. Dessa forma, à falta do indispensável prequestionamento, incide, na
espécie, a Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. AÇÃO DE RESOLUÇÃO PARCIAL DE
CONTRATO E RESTITUIÇÃO DE VALORES COM PEDIDO DE
ADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE PLANTA COMUNITÁRIA.
RECONHECIMENTO DO DIREITO À RESTITUIÇÃO. REVISÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. ARTS. 538 E 884 DO CC.
FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 DO STF E 211 DO
STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. O Tribunal de origem entendeu que "não tendo a demandada retribuído o
investimento realizado pelo consumidor, conforme determinava a portaria
que regulamentava a relação entabulada entre as partes à época, nada
impede que o contratante postule e veja reconhecido seu direito em ver o
valor investido devidamente devolvido. Rever esta conclusão esbarraria no
óbice das Súmulas 5 e 7 do STJ".

2. A matéria referente ao art. 884 do CC não foi objeto de discussão no
acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de declaração, não se
configurando o prequestionamento, o que impossibilita a sua apreciação na
via especial (Súmulas 282/STF e 211/STJ).

O Superior Tribunal de Justiça não reconhece o prequestionamento pela
simples interposição de embargos de declaração. Persistindo a omissão, é
necessária a interposição de recurso especial por afronta ao art. 535 do
Código de Processo Civil, sob pena de perseverar o óbice da ausência de
prequestionamento.

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 663.279/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO ,
QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 28/08/2015, g.n.)

Com relação ao art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, o v. acórdão recorrido
entendeu que "é razoável determinar que a autora restitua 90% do que recebeu da
compromissária compradora, retendo 10% do que dela recebeu, a título de ressarcimento das
despesas administrativas" (e-STJ, fl. 149).

A jurisprudência do STJ, de há muito já reconhece, à luz do Código de Defesa do

Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato
e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado
ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante
(Súmula 543/STJ).

Ausente qualquer peculiaridade, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela
Segunda Seção no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o
acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por
cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como
adequado para indenizar o vendedor das despesas gerais. Tal percentual tem caráter indenizatório
e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem.

O recurso especial comporta, portanto, parcial provimento para estabelecer retenção
de 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas pela recorrida.

A propósito, confira-se julgado semelhante relativo à retenção em favor da COHAB:

"CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL DA COHAB.
INADIMPLÊNCIA PELA ADQUIRENTE E VENDA IRREGULAR A
TERCEIROS. AÇÃO DE RESCISÃO JULGADA PROCEDENTE EM PARTE.
DETERMINAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE INTEGRAL
RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS À MUTUÁRIA.
DESCABIMENTO. DESPESAS ADMINISTRATIVAS. DETERIORAÇÃO
DO IMÓVEL E REVENDA. FIXAÇÃO DE RETENÇÃO EM FAVOR DA
VENDEDORA, COMO RESSARCIMENTO.

I. Rescindido o contrato de aquisição do imóvel em razão de dupla
inadimplência da mutuária, que além de não pagar as prestações do
financiamento ainda alienou o imóvel a terceiros, que o ocupam
irregularmente, cabe retenção a favor da COHAB de parte das parcelas
pagas, a título de ressarcimento por despesas administrativas e pela
deterioração e perda do valor do imóvel pelo uso.

II. O desfazimento do contrato dá ao comprador o direito à restituição das
parcelas pagas, porém não em sua integralidade.

Fixação de percentual de retenção pelo STJ. Precedentes.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido."

(REsp n. 54.810/SP, relator Ministro Aldir Passarinho Junior , Quarta
Turma, julgado em 14/10/2003, DJ de 24/11/2003, p. 306, g.n.)

Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou parcial
provimento ao recurso especial para estabelecer retenção de 25% (vinte e cinco por cento) das
quantias pagas pela recorrida em favor da COHAB.

Publique-se.

Brasília, 03 de novembro de 2022.

Ministro RAUL ARAÚJO
Relator