Informações do processo 2015/0141174-3

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
01/09/2015, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

DECISÃO

Trata-se de Agravo de decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto (art. 105, III,
"a", da Constituição da República) contra acórdão assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUTO
INDIRETO. INTEGRA O PREÇO FINAL DA MERCADORIA OU SERVIÇO.
CUSTO DO PRODUTO. RECEITA DA DEMANDANTE. JURISPRUDÊNCIA
PACÍFICA DO STJ (SÚMULAS Nº s  68 E 94). ADC 18/STF. PRECEDENTES
DESTA E. CORTE.

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o
pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o
pleito referente à compensação dos valores supostamente indevidos que teriam sido
recolhidos àquele título.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no
sentido da possibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das aludidas
contribuições. Súmulas nº s  68 e 94/STJ.

3. No mesmo sentido vem decidindo esta E. Corte: 4ª Turma
Especializada, AG 2010.02.01.008508-8, Rel. Des. Fed. LANA REGUEIRA,
E-DJF2R 2.7.2012; 3ª Turma Especializada, AG 2010.02.01.012431-8, Rel. Des.
Fed. SALETE MACCALOZ, E-DJF2R 23.5.2011; 4ª Turma Especializada, AMS
2006.51.01.022871-8, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, E-DJF2R
6.8.2012; 4ª Turma Especializada, AC 2007.50.01.005076-2, Rel. Des. Fed. JOSE
FERREIRA NEVES NETO, E-DJF2R 17.10.2011; 3ª Turma Especializada, AMS
2001.51.01.014910-9, Rel. Juiz Fed. Conv. THEOPHILO MIGUEL, E-DJF2R
6.9.2011.

4. O ICMS, por se tratar de imposto indireto em que ocorre o
fenômeno na repercussão, está embutido no preço da mercadoria ou do serviço,
integrando o preço final do produto, constituindo, pois, receita própria da
Demandante, e não “receita do Estado".

5. Carece de plausibilidade a alegação de que não haveria coerência em
excluir o IPI do conceito de receita e não fazer o mesmo com o aludido tributo.
Embora ambos sejam tributos indiretos, a lógica de apuração de cada um distingue o
tratamento que deve ser dispensado aos mesmos.

6. Embora o STF (RE 240.785) venha entendendo em sentido diverso,
tal julgamento encontra-se suspenso desde 24.8.2006 em razão do pedido de vista do
Min. Gilmar Mendes. Por outro lado, a ADC 18, que tem por objetivo legitimar a
cobrança daquelas contribuições sobre o ICMS, também não foi julgada, de modo que
o panorama que estava sendo delineado na Suprema Corte pode vir a ser alterado.

7. Sem que, até então, tenha sido proferido um julgamento definitivo
sobre o tema, não há qualquer efeito vinculante a confirmar a tese da Demandante.

8. Apelação não provida.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 319, e-STJ).

Sustenta a parte agravante, em Recurso Especial, violação dos arts. 3º da Lei
9.715/1998; 2º e 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998; 44 da Lei 4.506/1964; 12 do Decreto-Lei 1.598/1977;
187 da Lei 6.404/1987; 6º, parágrafo único, da LC 70/91; 110 do CTN; 1º, § 1º, da Lei 10.637/2002.

Não apresentadas as contrarrazões, sobreveio o juízo de admissibilidade negativo da
instância de origem (fls. 291/293, e-STJ), o que deu ensejo à interposição do presente Agravo.

É o relatório .

Decido.

Os autos ingressaram neste Gabinete em 6.4.2015.

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou:

No mérito, não merece qualquer reparo a sentença recorrida, uma vez
que se encontra embasada em entendimento, há muito, pacificado na jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça. Inclusive, ainda na vigência da ordem constitucional
pretérita, a Súmula nº 258 do extinto TFR dispunha: “inclui-se na base de cálculo do
PIS a parcela relativa ao ICM". Posteriormente, essa orientação foi reiterada em
relação ao PIS e, também, aplicada em relação ao FINSOCIAL (contribuição que
restou sucedida pela COFINS, de modo que esse entendimento pode ser aplicado ao
caso concreto), consoante se extrai dos enunciados da Súmula nº 68 ("A parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS") e da Súmula nº 94 ("A parcela
relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL") daquela Corte
Superior.

É firme a orientação do STJ no sentido de que a parcela relativa ao ICMS compõe a
base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). Cito precedentes atuais de ambas as
Turmas da Primeira Seção:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DO ICMS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ.

1. A pendência de julgamento no STF de Recurso Extraordinário
submetido ao rito do art. 543-B do CPC não enseja o sobrestamento dos recursos que
tramitam no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes do STJ.

2. É firme a orientação do STJ de que a parcela relativa ao ICMS
compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins (Súmulas 68 e 94/STJ). Precedentes
atuais de ambas as Turmas da Primeira Seção: AgRg no AREsp 528.055/RS, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2014; AgRg no AREsp
494.775/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 1°.7.2014;
AgRg no AREsp 505.444/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe 21.5.2014.

3. No âmbito do Recurso Especial, não cabe ao STJ analisar a violação
de preceitos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do STF (art.102,
III, da CF).

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1499786/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 06/04/2015)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. INCLUSÃO
DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE.

1. A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo da COFINS
e do PIS. Incidência das Súmulas 68 e 94 do STJ. Precedentes.

2. Não cabe a esta Corte de Justiça verificar a violação de preceitos
constitucionais conforme invocados pela agravante sob pena de usurpação da
competência do Supremo Tribunal federal, a quem compete avaliar a existência de tais
infringências.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1.496.082/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES,
SEGUNDA TURMA, DJe 6/2/2015).

PROCESSUAL CIVIL. INEXISTENTE A VIOLAÇÃO DO ART.
535 DO CPC. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DO ICMS. SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. PRECEDENTES.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO.

1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura
do acórdão recorrido, que enfrentou, motivadamente, os temas abordados no recurso
de apelação, ora tidos por omitidos.

2. "Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, a pretexto de examinar
suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, aferir a existência de omissão do Tribunal de
origem acerca de matéria constitucional, sob pena de usurpar a competência reservada
ao Supremo Tribunal Federal." (AgRg no REsp 1198002/SE, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 18/9/2012, DJe 21/9/2012) 3. O
entendimento do Tribunal de origem não merece censura, pois em harmonia com a

jurisprudência desta Corte Superior, no sentido da inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS - incidência das Súmulas 68, 94 e 83 do STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 528.055/RS, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 26/8/2014).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO
PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULAS 68
E 94/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. O posicionamento uniforme do Superior Tribunal de Justiça
orienta-se no sentido de que "o valor do ICMS deve compor a base de cálculo do PIS
e da COFINS, pois integra o preço dos serviços e, por conseguinte, o faturamento
decorrente do exercício da atividade econômica" (STJ, EDcl no AgRg no REsp
1.233.741/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe
de 18/03/2013).

II. Ademais, a matéria encontra-se sumulada nesta Corte, conforme
estabelecem as Súmulas 68 e 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de
cálculo do PIS" e "a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do
FINSOCIAL".

III. Em face do reconhecimento de que os valores devidos, a título de
ICMS, integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, fica prejudicada a análise do
tema da compensação.

IV. Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 494.775/RS, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 1°/7/2014).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. JURISPRUDÊNCIA
PACÍFICA DO STJ.

1. O acórdão a quo está em consonância com o entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, que admite a inclusão do ICMS na base de cálculo da
Cofins e do Pis. Nesse sentido: AgRg no AREsp 340.008/SP, Rel. Ministro Sérgio
Kukina, Primeira Turma, DJe 24/09/2013; AgRg no AREsp 365.461/RN, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 30/09/2013; REsp 1195286/SP,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/09/2013.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 505.444/RS, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/5/2014).

Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste
Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu , o princípio
estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a
orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."

Cumpre ressaltar que a referida orientação é aplicável também aos recursos interpostos

pela alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido: REsp 1.186.889/DF,
Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe de 2.6.2010.

Diante do exposto, nego seguimento ao Agravo.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 02 de julho de 2015.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Processo registrado em 18/06/2015 às 17:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR