Informações do processo 2017/0138693-6

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial fundado no CPC/1973, manejado pela Fazenda
Nacional , com base no art. 105, III, a , da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal Regional

Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 472/473):

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCÍARIAS. ART. 28 DA LEI 8.212/91. ITENS DO
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA OU
REMUNERATÓRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NOS 15 (QUINZE)
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO DO EMPREGADO ANTES DA
OBTENÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. ADICIONAL DE
HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. APELAÇÃO DA CEF IMPROVIDA.
APELAÇÃO DA CEF PARCIALMENTE PROVIDA, PARA ACOLHER A
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINARES
REJEITADAS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PARCIALMENTE
PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL E A REMESSA OFICIAL
IMPROVIDAS.

1. A CEF tem como uma de suas atribuições a manutenção e controle das
contas vinculadas (art. 7°, I, da Lei n° 8.036/90), e tem legitimidade para
responder às ações em que os titulares das referidas contas questionam os
critérios de correção monetária e juros (Súmula 249 do Superior Tribunal
de Justiça). Contudo, disso não decorre legitimidade para responder às
ações em que os contribuintes do FGTS questionam a própria contribuição
ou seus acessórios.

2. Nesse sentido, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva, extinguindo o
processo em relação à Caixa Econômica Federal - CEF sem resolução de
mérito, com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

3. Com efeito, o mandado de segurança é via inadequada para a restituição
de valores pagos indevidamente. Ocorre que a restituição não é possível
pela via mandamental, de acordo com o entendimento adotado pelo Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, adotado em observância à Súmula nº 269 do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "o mandado de
segurança não é substitutivo de ação de cobrança".

4. Contudo, a pretensão de reconhecimento do direito à compensação
tributária é admitida pela via mandamental. Conforme entendimento do C.
Superior Tribunal de Justiça, firmado na Súmula nº 213, o mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à
compensação tributária. Portanto, rejeito a preliminar de inadequação da
via eleita.

5. No que tange à ausência de comprovação do pretenso ato coator (não
cabimento de mandado de segurança contra ato normativo geral e
abstrato), nota-se que, no caso, não se trata de mandado de segurança
impetrado contra a lei em tese, mas contra os efeitos concretos da norma,
visto que a ausência de recolhimento da contribuição previdenciária sobre
pagamentos que a impetrante considera terem natureza indenizatória
poderá acarretar a autuação pela autoridade fiscal impetrada. Rejeito,
também, a preliminar de ausência de comprovação do pretenso ato coator.
6. Quanto à alegação de decadência aventada pela UNIÃO FEDERAL, do
mesmo modo, não merece ser acolhida. Conforme entendimento do
Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o lapso decadencial de cento e

vinte dias aos mandados de segurança tendentes à compensação tributária.

A norma prevista no art. 5º, inciso I, da lei n. 12.016/09, caracteriza apenas
uma causa impeditiva de que se utilize simultaneamente o recurso
administrativo com efeito suspensivo e o mandado de segurança. Assim,
afasto a preliminar de decadência.

7. A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado não
é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas
indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de
aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária.
Precedentes.

8. Os pagamentos efetuados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento
do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de
que não possuem natureza remuneratória, sobre eles não podendo incidir a
contribuição previdenciária.

9. Integram o salário de contribuição, conforme julgados do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça, os pagamentos efetuados a título de horas
extraordinárias.

10. Mesmo não incidindo contribuição ao FGTS sobre os pagamentos
efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado
antes da obtenção do auxílio-doença, e a título de terço constitucional de
férias, vale-transporte em pecúnia, aviso prévio indenizado e faltas
abonadas ou justificadas, não reconhece à impetrante direito à
compensação, ante a ausência de previsão legal, nem mesmo a restituição
de tais valores, em face da inadequação da via processual eleita.

11. Considerando a sucumbência recíproca, condeno a União a arcar com
metade das custas adiantadas pela parte impetrante.

12. Apelação da CEF parcialmente provida, para acolher a preliminar de
ilegitimidade passiva, extinguindo o processo sem resolução de mérito, com
base no art. 267, inciso VI, do CPC. Preliminares suscitadas pela União,
rejeitadas. Apelação da parte impetrante parcialmente provida, para
condenar a União a arcar com metade das custas adiantadas pela parte
impetrante. Recursos de apelação União e à remessa oficial improvidas.

Opostos embargos de declaração, foram desprovidos (fls. 493/515).

Nas razões do recurso especial, a recorrente alega, dentre outros, violação aos arts. 22,
I, e 28, §§ 2º e 9º, da Lei n. 8.212/91. Aduz, em síntese, que "a incidência da contribuição fundiária
e prvidenciária patronal sobre o auxílio-doença e o auxílio-acidente pagos pelos empregadores nos
quinze primeiros dias de afastamento dos empregados ou trabalhaodres que prestam serviço com
vínculo empregatício, ostenta, a toda evidência, caráter nitidamente salarial, é medida mais do que
justa"  (fl.608).

Recurso extraordinário interposto às fls. 531/570.

É o breve relato.

Quanto à matéria de fundo, qual seja, o alcance da expressão "folha de salários", para
fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações, ressalta-se a existência de
repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 565160 RG/SC - Tema 20 ,
julgado que recebeu a seguinte ementa:

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - REMUNERAÇÃO -
PARCELAS DIVERSAS - SINTONIA COM O DISPOSTO NO INCISO I
DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DEFINIÇÃO -
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA.
Surge com envergadura maior questionamento sobre o alcance da
expressão “folha de salários" versada no artigo 195, inciso I, da Carta da
República, considerado o instituto abrangente da remuneração.

Em recursos versando sobre temas afetados à repercussão geral, o STF tem
determinado o retorno dos processos para os Tribunais de origem, para aguardar o julgamento do
recurso extraordinário representativo da controvérsia. A propósito:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS
EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
AGRAVO. CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO
ECONÔMICO (CIDE) INCIDENTES SOBRE REMESSAS AO
EXTERIOR. LEIS 10.168/2000 E 10.332/2001. AFETAÇÃO
SUPERVENIENTE DO TEMA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO
GERAL.

1. No âmbito do Plenário Virtual, o Supremo Tribunal Federal decidiu por
maioria afetar a presente controvérsia à sistemática da repercussão geral
em momento posterior ao julgamento do acórdão recorrido. Tema 914:
RE-RG 928.943, de relatoria do Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe
13.09.2016.

2. Em decorrência de fato jurídico superveniente, a sistemática de
precedentes obrigatórios impõe a devolução ao Tribunal de origem dos
presentes autos para que o feito seja sobrestado até a definição do mérito do
Tema. 3. Embargos de declaração providos, para fins de infirmar a cadeia
processual construída em sede extraordinária no presente processo e
determinar a devolução dos autos à origem, nos termos dos arts. 1.036 do
CPC/15 e 328 do RISTF.

( ARE 934095 AgR-ED-ED , Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira
Turma, DJe 22-11-2016)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA –
PROCESSO VERSANDO A MATÉRIA – SOBRESTAMENTO –
MANUTENÇÃO. O tema atinente à constitucionalidade da cobrança de
contribuições sociais em face das atividades das cooperativas em geral,

tendo em conta a distinção entre “ato cooperativo típico" e “ato
cooperativo atípico", teve repercussão geral admitida pelo denominado
Plenário Virtual no Recurso Extraordinário nº 672.215/CE, da relatoria do
ministro Luís Roberto Barroso. A matéria de fundo, tanto no mencionado
recurso como neste extraordinário, diz respeito à definição da incidência ou
não desses tributos sobre as receitas decorrentes de tais atos. Impõe-se
aguardar o julgamento do mérito do paradigma, considerados o regime da
repercussão geral, presentes os processos múltiplos, e a possibilidade de
revisão do entendimento.

( RE 594695 AgR-AgR , Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira
Turma, DJe 25-05-2015)

Embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário.
2. Legitimidade da cobrança de PIS e COFINS, tendo por fato gerador a
locação de bens imóveis. Matéria constitucional. Repercussão geral
reconhecida. RE-RG 599.658. 3. Embargos de declaração acolhidos para
determinar a devolução à origem com base no disposto no art. 543-B do
CPC.

( RE 543799 AgR-ED , Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, DJe 03-08-2015)

Assim, em razão de economia processual e para se evitar a prolação pelo STJ de
provimentos jurisdicionais em desconformidade com o que vier a ser definitivamente decidido pela
Corte Suprema, conveniente que a apreciação do recurso especial fique sobrestada até o exaurimento
da competência do Tribunal de origem, que ocorrerá com o juízo de retratação ou de conformação a
ser realizado pela instância ordinária após o julgamento do recurso extraordinário, sobre o mesmo
tema, afetado ao regime da repercussão geral, nos moldes dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015 .

Ressalte-se que a Primeira Turma do STJ, na assentada de 8/6/2017, ao julgar o AgInt
no AgInt no REsp 1.603.061/SC , ratificou a orientação de que " Podendo a ulterior decisão do
STF, em repercussão geral já reconhecida, afetar o julgamento da matéria veiculada no recurso
especial, faz-se conveniente que o STJ, em homenagem aos princípios processuais da economia e da
efetividade, determine o sobrestamento do especial e devolva os autos ao Tribunal de origem para
que ali, em se fazendo necessário, seja oportunamente realizado o ajuste do acórdão local ao que
vier a ser decidido na Excelsa Corte  ".

Ilustrativamente, nesse mesmo sentido, destaco as seguintes decisões monocráticas:
REp 1.323.149/MG , Ministro Og Fernandes, DJe 18/05/2017; e AREsp 760.157/RJ , Ministro Og
Fernandes, DJe 18/05/2017.

Do exposto, nos termos da fundamentação, determino a devolução dos autos ao
Tribunal de origem, com a respectiva baixa.

Publique-se.

Brasília, 13 de setembro de 2017.

Ministro Sérgio Kukina, Relator

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 26/06/2017 às 10:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR