Informações do processo 2015/0195211-1

Trata-se de agravo interposto por WMS SUPERMERCADOS, de decisão que
inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra
acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (e-STJ fl. 401):

"APELAÇÃO CÍVEL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL.
PROPAGANDA COMPARATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO.
SENTENÇA MANTIDA. Propaganda Comparativa. Este tipo de publicidade,
chamada de comparativa, se alicerça em informações que procuram realçar o
produto do anunciante, pondoo em confronto com produto ou serviço
concorrente, para demonstrar a superioridade do primeiro sobre o segundo.
Ocorre que a prática comercial lesiva do mais forte dizima os demais
comerciantes e deixa os consumidores, ao final, reféns de um ou de alguns
poucos fornecedores. Esse é o resultado contrário ao proposto pelas regras
da Constituição Federal, artigos: 1°, IV; 5°, II e XXII: 170, II e IV que
preconizam a livre iniciativa, a concorrência, a isonomia, a legalidade, a
propriedade privada e a tutela do consumidor são valores acolhidos pela
Constituição Federal e que devem ser observados. Princípio da Lealdade.
constitui axioma cuja valoração não está na proteção dos consumidores, mas
na proteção dos fornecedores, uns contra os outros. A publicidade, embora
comparativa, deve ser sempre leal. Dano Moral. Configuração. A pessoa
jurídica pode sofrer dano moral. Súmula 227/STJ. Provas carreadas aos
autos que comprovam sua configuração ao expor o nome da autora em
propaganda irregular e ilícita, e desta forma alavancar suas vendas,
menoscabando o nome da concorrente, fato que caracteriza dano moral,
Sentença mantida. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO."

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Nas razões do recurso especial, a recorrente aponta, além de dissídio
jurisprudencial, violação dos arts. 535, II, do CPC/1973, 20, I, da Lei 8.884/1994 e 132, IV, 195,
V, da Lei 9.279/1996. Sustenta, em síntese:

i) negativa de prestação jurisdicional por ausência de enfrentamento dos temas

Documento eletrônico VDA25140145 assinado eletronicamente nos termos do Art.1° §2° inciso III da Lei 11.419/2006

+          HIMICTDA Dn. . I Avn.'. A »»i nn #4 n a m . O-i /AE/O AO A O A . A-i .-i *7

comparativa, como estratégia licita para conquistar clientes, e nao concorrência desleal, uso
indevido da marca, abuso do poder econômico ou meio fraudulento de desvio de clientela.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório. Decido.

O recurso especial foi interposto com fundamento no CPC de 1973, motivo por que
deve ser exigido o requisito de admissibilidade recursal na forma nele prevista, com as
interpretações dadas pela jurisprudência desta Corte (Enunciado Administrativo n. 2/STJ).

Inicialmente, quanto ao artigo 535 do CPC/1973, registre-se que
a negativa de prestaçao jurisdicional nos embargos declaratórios somente se configura quando,
na apreciaçao do recurso, o Tribunal de origem insiste em omitir pronunciamento sobre questao
que deveria ser decidida, e nao foi.

Com efeito, as instâncias ordinárias enfrentaram a matéria posta em debate na
medida necessária para o deslinde da controvérsia, nao havendo falar
em negativa de prestaçao jurisdicional.

Outrossim, impende asseverar que cabe ao julgador apreciar os fatos e provas da
demanda segundo seu livre convencimento, declinando, ainda que de forma sucinta, os
fundamentos que o levaram a solucionar a lide.

Desse modo, nao há falar em deficiência de fundamentaçao da decisao o nao
acolhimento de teses ventiladas pela recorrente, mormente se o acórdao abordar todos os pontos
relevantes da controvérsia, como na espécie.

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N.
03/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 489 E
1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS
CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO EM
SEDE DE AGRAVO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE.
REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE
DIREITO. ATO CONCRETO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTROVÉRSIA QUE EXIGE
ANÁLISE DE PORTARIA. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE APRECIAÇÃO
EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
TITULARIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO. LEI 13.327/2016. AGRAVO
INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Inexiste violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015, quando não se
vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz
de torná-lo nulo, especialmente se o Tribunal a quo apreciou a demanda de
forma clara e precisa.

2. É vedado, em sede de agravo interno, ampliar-se o objeto do recurso
especial, aduzindo-se questões novas, não suscitadas no momento oportuno,
em virtude da ocorrência da preclusão consumativa.

3. A prescrição da pretensão, por ser de reenquadramento funcional, atinge o

Documento eletrônico VDA25140145 assinado eletronicamente nos termos do Art.1° §2° inciso III da Lei 11.419/2006

+          HIMICTDA Dn. . I Avn.'. A »»i nn #4 n a m . O-i /AE/O AO A O A . A-i .-i *7

IVCsgLrfLCsfbbUÒ, ULl                 CJCILI vJ LbfyvJ VIC /ív7/ //ÍL4 lyriC AÍC4C7 O C CA íiyLIUU! HU

conceito de Lei Federal.

5. Os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte
a União, as autarquias e as fundações públicas federais pertencem ao
advogado público.

6. Agravo interno não provido" (AgInt no AREsp 801.104/DF, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/10/2016, DJe 13/10/2016 - grifou-se).

Com relação à conduta da recorrente sobre a prática de concorrência desleal, o
Tribunal de origem assim decidiu (e-STJ fls. 406/407):

"A matéria trazida a lume refere acerca da ocorrência, ou não, da prática da
concorrência desleal através da propaganda comparativa realizada pela ré
que nominou a autora quando da veiculação da campanha. O conceito de
publicidade, universalmente acatado, a identifica como o conjunto de meios
destinados a informar o público e a convencê-lo a adquirir um bem ou
serviço.'

Na linha desse conceito, o Código Brasileiro de Auto - Regulamentação
Publicitária (Seção 2 - Objetivos, art.8.°) dá conta de caracterizar a
publicidade comercial como toda atividade destinada a estimular o consumo
de bens e serviços (grifamos).

Obviamente, o objetivo da publicidade não é apenas o de informar os
consumidores, mas sim vender. Nesse intuito, a publicidade procura fazer isso
do modo mais persuasivo o possível, sublinhando as vantagens que o
fornecedor incorporou ao bem/serviço, sempre apresentando seu produto
como sendo o melhor, o mais barato, o mais eficiente, o mais seguro, o mais
bonito, o mais moderno.

Isso porque a concorrência entre empresas deve ser resguardada, mantida
mediante a co-existência de várias empresas, essencial para a manutenção de
um mercado competitivo e saudável que beneficia a toda sociedade.

Dentre as diversas táticas de convencimento que podem ser utilizadas pela
publicidade, insere-se a comparação do produto ou serviço do anunciante
com os produtos ou serviços de seus concorrentes.

Este tipo de publicidade, chamada de comparativa, se alicerça em
informações que procuram realçar o produto do anunciante, pondo-o em
confronto com produto ou serviço concorrente, para demonstrar a
superioridade do primeiro sobre o segundo.

Ocorre que a prática comercial lesiva do mais forte dizima os demais
comerciantes e deixa os consumidores, ao final, reféns de um ou de alguns
poucos fornecedores.

E sse é o resultado contrário ao proposto pelas regras da Constituição
Federal, artigos: 1°, IV; 5°, II e XXII: 170, II e IV que preconizam a livre
iniciativa, a concorrência, a isonomia, a legalidade, a propriedade privada e
a tutela do consumidor são valores acolhidos pela Constituição Federal e que
devem ser observados.

Saliento que a propaganda realizada pelas empresas em sua atividade
comercial deve respeitar certos parâmetros, com a finalidade de observar os
valores da livre iniciativa, pluralidade de concorrentes e não abuso do poder
econômico. Conforme leciona Maria Elizabete Vilaça Lopes:

[...]

Desta forma, é de ser mantida integralmente a bem lançada sentença do
magistrado singular Dr. Luis Gustavo Zanella Piccinin, ao qual peço vênia
para transcrever e adotar como fundamento de decidir. In verbis:

Documento eletrônico VDA25140145 assinado eletronicamente nos termos do Art.1° §2° inciso III da Lei 11.419/2006

+          HIMICTDA Dn. . I Avn.'. A »»i nn #4 n a m . O-i /AE/O AO A O A . A-i .-i *7

V J Lll^UHlCULU               LILl UUC. 1 ^íbíbU iy MC 14 Cy Í4C>3 Í L4C7 C4C JUHUU J14

restou suficientemente, no plano do direito, esmiuçada no Al
70045295235, em decisão monocrática da E. Desa. Iris Helena
Medeiros Nogueira, cujas razões vão abaixo transcritas no que pertine:

'De acordo com os elementos dos autos, reputo
presentes os pressupostos para a concessão da tutela
antecipada, quais sejam: a prova inequívoca sobre a
verossimilhança da alegação e o perigo da demora
da prestação jurisdicional, ambos previstos no art.
273 do estatuto processual civil.

[...]

Há verossimilhança nas alegações da agravante, em
face dos elementos que instruem o presente recurso.
De acordo com o Código Brasileiro de propaganda
comparativa é admitida, desde que atendidas as
normas pertinentes do Código da Propriedade
Industrial e respeitado determinados princípios e
limites, com o fito de coibir abuso, como ocorre nos
casos de concorrência desleal, denegrimento a
imagem do produto ou a marca de outra empresa,
bem como nos casos em que se utilize,
injustificadamente, a imagem corporativa ou o
prestigio de terceiros, in verbis:

"SEÇÃO 7 - Propaganda Comparativa Artigo 32
Tendo em vista as modernas tendências mundiais - e
atendidas as normas pertinentes do Código da
Propriedade Industrial (Lei n.Parágrafo 5.772, de 21
de dezembro de 1971) - a publicidade comparativa
será aceita, contanto que respeite os seguintes
princípios e limites:

a) seu objetivo maior seja o esclarecimento, se não
mesmo a defesa do consumidor;

b) tenha por princípio básico a objetividade na
comparação, posto que dados subjetivos, de fundo
psicológico ou emocional não constituem uma base
valida de comparação perante o consumidor;

c) a comparação alegada ou realizada seja passível
de comprovação;

d)  em se tratando de bens de consumo, a
comparação seja feita com modelos fabricados no
mesmo ano, sendo condenável o confronto entre
produtos de épocas diferentes, a menos que se trate
de referência para demonstrar evolução, o que,
nesse caso, deve ser caracterizado,

e) não se estabeleça confusão entre produtos e
marcas concorrentes;

f)  não se caracterize concorrência desleal,
denegrimento a imagem do produto ou a marca de
outra empresa;

g)  não se utilize injustificadamente a imagem
corporativa ou o prestigio de terceiros;

h) quando se fizer uma comparação entre produtos

Documento eletrônico VDA25140145 assinado eletronicamente nos termos do Art.1° §2° inciso III da Lei 11.419/2006

+          HIMICTDA Dn. . I Avn.'. A »»i nn #4 n a m . O-i /AE/O AO A O A . A-i .-i *7

1 V r< k5t<>rf'>rf'W-f

cognitio", a propaganda comparativa, nos moldes
em que veiculada pela agravada, em que inexiste
comparação qualitativa entre produtos, mas apenas
liga o concorrente à prática de preço superior, com
a utilização do nome da agravante sem autorização,
traz prejuízo à livre concorrência, incorrendo em
concorrência desleal. (...)

E, com efeito, a questão diz com a legalidade da
propaganda comparativa realizada pelo réu.
Nenhum problema em fazê-la, mas desde que
atentadas as condições que constam na decisão
supra transcrita.

E mais que isso, a propaganda comparativa não
pode ser capciosa. Ao fim e ao cabo o que se visa
proteger é o direito a informação correta, exata e
não manipulada ou capciosa, com vista a iludir ou
enganar o consumidor, que, no fim das contas é o
destinatário de toda a propaganda que se faz.

O consumidor, nesta perspectiva, é o destinatário
final da propaganda. E ele, considerado inclusive o
de menor instrução ou aquelas pessoas alijadas de
compreensão primária, não devem ser atingidos por
informação capaz de distorcer a realidade ou de
manipular um conceito, que é precisamente a prática
inidônea empregada pela ré.

Tomar um dos produtos vendidos, que pode ter seu
valor reduzido inclusive para abaixo do custo de
compra, tão só para compará-lo ao mesmo produto
adquirido no concorrente, exibindo cartazes com os
dizeres "Compare" e logo abaixo trazendo o
cumpom fiscal da concorrência e a citação nominal
entre "Econômico (a concorrência)" e "Maxxi" (o
réu), e fazendo-o produto a produto, mas não em
conjunto, como seria de se esperar, dá a falsa
percepção de que todos os demais produtos são mais
baratos no estabelecimento da ré, o que não é uma
verdade aceitável. Assim, e nestes moldes, épossível
que a ré reduza propositadamente preços de alguns
produtos para abaixo do custo; é possível que tome
outros mais baratos só para fins de comparação,
mas o ilícito aí se infere da desconsideração do
todo, ou de uma comparação com o mínimo
propósito de ser geral, como v. g. se daria numa
estimativa de valores para cesta básica, ou de
produtos de todo o estabelecimento.

Assim com é feita a propaganda, além de ser
capciosa e tendenciada a iludir o consumidor,
denigre o nome da concorrência que é colocada
como a mais cara aos olhos do publico. A prática é,
sem dúvida, ilegal.

A pessoa jurídica pode sofrer dano moral, como já
sumulado. Prescinde ele de comprovação, contudo.
Aqui tenho por configurado, pela força dos fatos

Documento eletrônico VDA25140145 assinado eletronicamente nos termos do Art.1° §2° inciso III da Lei 11.419/2006

+          HIMICTDA Dn. . I Avn.'. A »»i nn #4 n a m . O-i /AE/O AO A O A . A-i .-i *7

r            va rr                           vivo vjcivo vj jyr voi^cs viví

autora é maior, de modo indevido, tal fato, por si,
caracteriza dano moral. Vai arbitrada a indenização
em R$ 100.000,00 com juros e correção desta data
em diante, à vista da expressividade econômica da
demandada, empresa e conglomerado de profusão
mundial, com vista a inibir nova prática,
sobressaindo-se o caráter sancionador na fixação.

E por igual, a cautelar, que é satisfativa em verdade,
vai confirmada para impor-se, em definitivo, pena de
R$ 50.000,00, por cada propaganda realizada no
futuro pela ré, que veicule o nome da autora e que se
dê na forma comparativa individual de produtos, ou
seja "produto a produto " e não de forma geral.

[...]'"

A Corte local, com base nas provas dos autos, manteve a sentença, considerando a
existência de concorrência desleal. Concluiu, assim, pela ocorrência de ato ilícito gerador de
indenização por danos morais.

Para alterar tais fundamentos, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, haja vista