Informações do processo 2015/0177765-6

Trata-se de recurso especial interposto por BANCO NOSSA CAIXA

S/A, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal,

contra v. acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - EXECUÇÃO - HIPOTECA
CONSTITUÍDA SOBRE BEM PENHORADO - RESERVA DE
OUTROS BENS - AUSÊNCIA - FRAUDE - CARACTERIZAÇÃO.
Se a constituição da hipoteca ocorreu após a penhora do imóvel,
sem prova de que o devedor tivesse outros bens para garantia da
execução, resta caracterizada a fraude.

RECURSO IMPROVIDO." (e-STJ, fl. 103)

Nas razões do recurso especial, o recorrente aponta ofensa ao art. 659, §

4°, do CPC/73, bem como divergência jurisprudencial. Alega que, quando da
constituição da garantia hipotecária em favor do recorrente, não constava nenhuma
penhora ou restrição sobre o imóvel objeto da discussão. Nesse contexto, não houve a
propalada fraude à execução, pois esta depende do registro da penhora ou prova da má-fé
do recorrente ao aceitar a garantia.

É o relatório. Decido.

Na hipótese em exame, aplica-se o Enunciado n° 2 do Plenário do STJ:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões
publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Na origem, trata-se de agravo de instrumento interposto por BANCO

NOSSA CAIXA S/A contra decisão que, nos autos da execução movida por WALTER

LANZI em face de JOSÉ ELEUTÉRIO ABREU RIBEIRO, referente a cobranças de
alugueis, reconheceu a fraude à execução na constituição da hipoteca em favor do

agravante, relativamente ao imóvel de matrícula n° 43.482 do 1° CRI da Comarca de Jaú.

O eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao
recurso, nos termos da seguinte fundamentação:

"Cuidam os autos de ação execução de título extrajudicial ajuizada
em 26 de junho de 1997por Walter Lanzi em face de José Eleutério
Abreu Ribeiro visando o recebimento de R$ 4.982,65 (quatro mil,
novecentos e oitenta e dois reais e sessenta e cinco centavos),
decorrentes do inadimplemento de contrato de locação.

Em garantia da execução foi lavrada em 08 de outubro de 1997
fls. 22) a penhora de 50% (cinqüenta por cento) de um prédio
residencial de tijolos coberto de telhas e seu respectivo terreno,
situado na Rua Edgar Ferraz n° 1050, objeto da matrícula n°
43.482, do 1° Cartório de Registro de Imóveis de Jaú, o mesmo
que em 26 de dezembro de 2001 foi dado em garantia hipotecária
da cédula de crédito industrial emitida por SM Roupas
Profissionais Ind. e Comércio Ltda. ME, da qual o executado
figura como fiador (fls. 45/49).

A constituição da hipoteca, portanto, ocorreu após a penhora e
citação do devedor, fato que caracteriza fraude à execução e
impõe o seu reconhecimento, porquanto ausente prova da
solvabilidade do executado e de que o credor hipotecário não
tinha meios de conhecer a constrição processual.

Com efeito, para caracterização de fraude à execução exige-se a
má-fé do alienante, que pressupõe ato de efetiva citação, de
constrição judicial, ou de atos repersecutórios vinculados ao
imóvel , conforme prescreve o artigo 593, do CPC.

(...)

Insta salientar que no caso concreto a instituição financeira
assumiu o risco de ver desfeita a garantia hipotecária, pois mesmo
não registrada a penhora havia condições de se saber acerca da
execução promovida contra o fiador da cédula de crédito
industrial, já que bastaria uma pesquisa no distribuidor cível da
Comarca de Jaú, cautela elementar nesse tipo de negócio.

Desta forma, tendo o imóvel sido gravado por hipoteca após
efetivada a penhora nesta execução, sem que o devedor
comprovasse sua solvabilidade, restou configurada a fraude à
execução, de modo que a decisão agravada não comporta qualquer
modificação." (e-STJ, fls. 104/106) - grifou-se

Ocorre que o acórdão recorrido destoa da jurisprudência pacificada no
âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, cristalizada no enunciado da Súmula n. 375
desta Eg. Corte, no sentido de que "o reconhecimento da fraude à execução depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente" .

A questão restou pacificada, inclusive, em sede de recurso repetitivo,

durante o julgamento pela Corte Especial do REsp 956.943/PR, assim ementado:

"PROCESSO CIVIL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO
CPC. FRAUDE DE EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
SÚMULA N. 375/STJ. CITAÇÃO VÁLIDA. NECESSIDADE.
CIÊNCIA DE DEMANDA CAPAZ DE LEVAR O ALIENANTE À
INSOLVÊNCIA. PROVA. ÔNUS DO CREDOR. REGISTRO DA
PENHORA. ART. 659, § 4°, DO CPC. PRESUNÇÃO DE
FRAUDE. ART. 615-A, § 3°, DO CPC.

1. Para fins do art. 543-c do CPC, firma-se a seguinte orientação:

1.1. É indispensável citação válida para configuração da fraude de
execução, ressalvada a hipótese prevista no § 3° do art. 615-A do
CPC. 1.2. O reconhecimento da fraude de execução depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do
terceiro adquirente (Súmula n. 375/STJ). 1.3. A presunção de
boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo
milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova. 1.4.
Inexistindo registro da penhora na matrícula do imóvel, é do credor
o ônus da prova de que o terceiro adquirente tinha conhecimento
de demanda capaz de levar o alienante à insolvência, sob pena de
tornar-se letra morta o disposto no art. 659, § 4°, do CPC. 1.5.
Conforme previsto no § 3° do art. 615-A do CPC, presume-se em
fraude de execução a alienação ou oneração de bens realizada
após a averbação referida no dispositivo.

2. Para a solução do caso concreto: 2.1. Aplicação da tese firmada.

2.2. Recurso especial provido para se anular o acórdão recorrido e
a sentença e, consequentemente, determinar o prosseguimento do
processo para a realização da instrução processual na forma
requerida pelos recorrentes." (REsp 956.943/PR, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA , CORTE ESPECIAL, julgado em 20/08/2014,
DJe 01/12/2014)

Portanto, o v. acórdão recorrido conflita com o entendimento desta Corte
Superior, na medida em que presumiu a existência de fraude à execução, sem que tenha
sido comprovado o registro da penhora ou a má-fé do recorrente ao aceitar a garantia
hipotecária.

A simples alegação de desídia, descaso ou descuido por parte do terceiro,
por não ter diligenciado no juízo distribuidor acerca da existência de execuções contra o
alienante, não é suficiente para configurar sua má-fé. Sobre o tema, confiram-se os
seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. 1. OFENSA AO ART.659, § 4°, DO CPC. FRAUDEÀ

EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PENHORA.
PRESCINDIBILIDADE DIANTE DO RECONHECIMENTO DA
MÁ-FÉ. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 2. ACÓRDÃO EM
CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA
CORTE.SÚMULA 83/STJ. 3. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
SÚMULA 83/STJ. 4.RECURSO IMPROVIDO.

1. Não se constata afronta ao art. 659, § 4°, do Código de Processo
Civil, pois a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no
sentido de que, quando não há prévio registro da penhora do bem
alienado, o reconhecimento da fraude à execução depende,
necessariamente, da comprovação de má-fé do terceiro adquirente
e, na espécie, o Tribunal local, soberano na análise do acervo
fático-probatório dos autos, entendeu que a má-fé do adquirente
ficou configurada. Dessa forma, inverter a conclusão a que chegou
a Corte a quo, em relação à existência da má-fé do adquirente,
encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal
de Justiça.

2. Ademais, tendo o Tribunal de origem decidido nos moldes da
compreensão firmada por esta Corte, incide, na hipótese, o
enunciado n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

3. No tocante ao dissídio, aplica-se, também, o enunciado n. 83 da
Súmula desta Casa.

4. Agravo regimental a que se nega provimento."

(AgRg no AREsp 592.615/SP, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE , TERCEIRA TURMA, julgado em
17/03/2015, DJe 24/03/2015)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIROS. ART. 334, IV, DO
CPC. FRAUDEÀ EXECUÇÃO. ACÓRDÃO QUE RECONHECE
A AUSÊNCIA DE REGISTRO DE PENHORA. COMPROVAÇÃO
DA PENDÊNCIA DO PROCESSO OU DA EXISTÊNCIA DE
MÁ-FÉ. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE O
CREDOR-EXEQUENTE. SÚMULA 83/STJ. REVISÃO DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO
PROVIDO.

1. A ausência de prequestionamento impede a análise da matéria
na via especial. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.

2. Inexistente o registro da penhora, o ônus da prova de que o
terceiro agiu de má-fé ou tinha ciência da pendência do processo
recai sobre o credor-exequente. Precedentes.

3. Rever os fundamentos que ensejaram a conclusão sobre a
ausência de configuração de fraude à execução exigiria a
reapreciação do conjunto probatório, o que é vedado em recurso
especial, ante o teor da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 556.189/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO , QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe
21/10/2014)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE
TERCEIROS. SÚMULA 375/STJ.

1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, à falta de
registro da constrição que sofre o bem alienado, há presumir boa-fé
do terceiro que o adquire, salvo se demonstrado o contrário.

2. "O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da
penhora do bem alienado ou da prova de má-fé de terceiro
adquirente" (Súmula 375 do STJ).

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 541.935/PR, de minha Relatoria , QUARTA
TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 01/10/2014)

Esta Corte também já se manifestou no sentido de que não ocorre fraude à
execução na hipótese de constituição de hipoteca sobre bem imóvel objeto de penhora
não registrada em cartório, pois é por meio do registro que há a presunção absoluta do
conhecimento, por terceiros, da existência de constrição sobre o imóvel, e que a hipoteca
do bem pode ser considerada ineficaz em relação ao credor da execução, conforme
precedentes do STJ. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO
ESPECIAL. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO
CPC/1973. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA NÃO
REGISTRADA. VALIDADE DE HIPOTECA. SÚMULA 83/STJ.
DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC/1973 quando o acórdão
recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das
questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os
argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada
pelo Juízo.

2. O registro da penhora confere publicidade erga omnes da
constrição judicial, tornando ineficazes, perante a execução, todos
os gravames e alienações posteriores. No caso, inexistiam
restrições no registro do imóvel quando foi oferecido em garantia
hipotecária, não havendo falar em preferência da penhora.
Precedentes (Súmula n. 83/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no REsp 1345991/RS, Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA , QUARTA TURMA, julgado em
17/12/2019, DJe 19/12/2019) - grifou-se

"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. ÔNUS HIPOTECÁRIO.
PEDIDO DE PREFERÊNCIA. PENHORA NÃO REGISTRADA.

ALEGAÇÃO DE FRAUDE À EXECUÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
INSCRIÇÃO DA PENHORA. BOA-FÉ PRESUMIDA DO
CREDOR HIPOTECÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 167, 169 E
240 DA LEIN. 6.015/73 E 711 DO CPC. HIPÓTESE ANTERIOR
À LEIN. 8.953/94. SÚMULA N. 375/STJ.

1. A Lei dos Registros Públicos, em seus arts. 167, 169 e 240,
determina que seja feito o registro (atualmente, averbação) da
penhora de imóvel no registro público competente, para que ela
tenha eficácia erga omnes.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça épacífica no
sentido de que, mesmo antes das alterações introduzidas pela Lei
n. 8.953/94, ante a ausência do registro da penhora, a decretação
da fraude à execução depende da prova de má-fé do terceiro, na
hipótese, do credor hipotecário. Tema que foi consolidado com a
edição da Súmula n. 375/STJ.

3. Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 316.242/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel.
p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA ,
QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 26/10/2010)

"PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE À EXECUÇÃO. EMBARGOS
DE TERCEIRO. ONERAÇÃO DO IMÓVEL POR HIPOTECA NA
PENDÊNCIA DE EXECUÇÃO. CPC, ART. 593, II.
INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO DA PENHORA. BOA-FÉ
PRESUMIDA. LEI N. 8.953/94. CPC, ART. 659. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. PROCEDÊNCIA.

I. Nos termos do art. 659 do CPC, na redação que lhe foi dada
pela Lei n. 8.953/94, exigível a inscrição da penhora no cartório
de registro imobiliário para que passe a ter efeito erga omnes e,
nessa circunstância, torne-se eficaz para impedir a instituição de
gravame ou a venda a terceiros em fraude à execução .

II. Caso em que a oneração por hipoteca é eficaz, pois antecedeu
aquele ato, ainda que estivesse em curso execução movida por
outrem contra o devedor, em face de cheque impago, autorizando
o uso pelos credores hipotecários de embargos de terceiro, em
defesa da instituição em seu favor do ônus sobre o imóvel .

III. Recurso especial conhecido e provido."

(REsp 316.244/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO
JUNIOR , QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2002, DJ
16/09/2002, p. 190) - grifou-se

Diante do exposto, nos termos do art. 255, § 4°, III, do RISTJ, dou
provimento ao recurso especial para afastar o reconhecimento da fraude à execução.

Publique-se.

Brasília, 18 de março de 2020.

MINISTRO RAUL ARAÚJO
Relator