Informações do processo 2004/0150289-4

Os

EMENTA

TRIBUTÁRIO. IPI. CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE INSUMO.
ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZO
QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. AÇÃO AJUIZADA APÓS 10.1.2001.
APLICABILIDADE DO ART. 170-A, DO CTN. ENTENDIMENTO ADOTADO
EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO, NA SISTEMÁTICA DO
ART. 543-C, DO CPC. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA
SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT , DO CPC.

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial manejado por AMADEO ROSSI S/A, com fundamento na
alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da
4ª Região que, por unanimidade, deu parcial provimento ao apelo, resumido da seguinte forma:
TRIBUTÁRIO. IPI. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS.
CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E
INSUMOS ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA
ZERO. APROVEITAMENTO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. CORREÇÃO
MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA.
IMPOSSIBILIDADE. EXTRAFISCALIDADE.

1. A não-cumulatividade, no caso do IPI, é fator impeditivo a limitações do
creditamento, sendo permitida a compensação na hipótese em que a aquisição de
matérias-primas, insumos, produtos intermediários e material de embalagem está
coberta pela isenção, não-tributação ou sujeição à alíquota zero, e a operação
seguinte, relativa ao produto industrializado, enseja o recolhimento do imposto.

2. Não permitir o creditamento no caso acarretaria a transmutação do contribuinte
de direito em contribuinte de fato, sendo cediço que os encargos fiscais do IPI
dirigem-se, em ilação razoável do art. 153, § 3o, II, unicamente ao consumidor,
último elo do ciclo produtivo. A somar, gize-se que a proibição tornaria o IPI um
autêntico imposto direto quanto ao industrial.

3. O não aproveitamento implica a mitigação do benefício isencional, afeiçoado a
mero diferimento do imposto, porquanto, em não autorizada a utilização dos
créditos, ou o contribuinte fica obrigado a suportar o encargo financeiro do tributo,
ou, repercutindo o ônus, ultima por onerar a cadeia produtiva, vulnerando a
não-cumulatividade.

4. Não se aplica o art. 165 do CTN em se tratando de créditos escriturais advindos
da observância à não-cumulatividade e não aproveitados oportunamente, incidindo
à espécie a regra de prescrição qüinqüenal das dívidas passivas da Fazenda,
prevista no art. 1o do Decreto 20.910/32 c/c o Decreto-Lei nº 4.597/42.

5. Os créditos são sujeitos à incidência de correção monetária, conforme
entendimento sedimentado na Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos

Embargos Infringentes nº 2000.71.10.001214-4.

6. Não se cogita da prova do não-repasse, por tratar-se de restituição de tributo
indevido, alheio às hipóteses do art. 166 do CTN.

7. Em se cuidando de tributo objeto de discussão judicial, é permitida a
compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91 e dos arts. 73 e 74 da Lei
9.430/96, respeitado o disposto no art. 170-A do CTN.

8. A energia elétrica não representa insumo ou matéria-prima propriamente dita,
não se aglutinando no processo de transformação do qual resultará a mercadoria
industrializada, donde desinfluente aceitar-se que gere créditos escriturais.

9. Apelação provida em parte.

Nas razões recursais a recorrente alega violação aos arts. 49, 165, 150, § 4º, e 170-A, do
CTN. Pugna, em síntese, pela possibilidade de reconhecimento de crédito de IPI em relação a
aquisição de energia elétrica, por se tratar de insumo não tributado, bem como pela aplicação da
prescrição pela tese do "5 + 5" na hipótese e pela inaplicabilidade da restrição prevista no art. 170-A
do CTN nos casos em que a compensação encontra-se no âmbito da não cumulatividade.

Requer o conhecimento e provimento do recurso especial.

Contrarrazões às fls. 362-363 e-STJ.

Recurso extraordinário interposto e admitido na origem.

Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos a esta Corte e vieram-me
conclusos.

É o relatório. Passo a decidir.

A irresignação não merece acolhida.

É que esta Corte já se manifestou no sentido de que os gastos com energia elétrica, por não
sofrer ou provocar ação direta mediante contato físico com o produto - não se insere no conceito de
matéria-prima ou produtos intermediários para efeito de crédito-prêmio de IPI.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO-PRÊMIO DE IPI. MAJORAÇÃO DA
ALÍQUOTA DA COFINS DE 2% PARA 3%. FUNDAMENTAÇÃO
CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO AUTOMÁTICA
DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO DE 5,37% PARA 7,43%.
COMBUSTÍVEIS, ENERGIA ELÉTRICA, GASES E LUBRIFICANTES.
NÃO INSERÇÃO NO CÁLCULO DO BENEFÍCIO. SUSPENSÃO DO
CRÉDITO-PRÊMIO. DIREITO ADQUIRIDO E PRINCÍPIO DA
ANTERIORIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES.

1. Inexiste omissão no acórdão recorrido, porquanto o Tribunal de origem
enfrentou todas questões trazidas na apelação, aplicando e interpretando as normas
legais e constitucionais que entendeu próprias para a solução da lide.

2. Baseado em fundamento de natureza constitucional, decidiu o Tribunal de
origem que o aumento da alíquota da Cofins de 2% para 3% pela Lei nº 9.718/1998
não eleva, por si, a base de cálculo do crédito presumido de IPI de 5,37% para
7,43%. Revela-se evidente, portanto, a impossibilidade de rever, em apelo nobre, a
motivação do acórdão recorrido.

3. Os gastos com energia elétrica, gás natural, lubrificantes e combustíveis - por não
sofrerem ou provocarem ação direta mediante contato físico com o produto - não se
inserem no conceito de matéria-prima ou produtos intermediários para efeito de
crédito-prêmio de IPI. Precedentes.

4. Igualmente, o especial não constitui via adequada para reformar o acórdão

recorrido na parte em que admitiu a suspensão do crédito-prêmio no período de "1º
de abril até 31 de dezembro 1999", tendo em vista a adoção de fundamentos de
natureza exclusivamente constitucional.

5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1.090.231/PR, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/08/2013) (grifei)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IPI.
CRÉDITO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. CUSTOS RELATIVOS A
ENERGIA ELÉTRICA E COMBUSTÍVEIS. PRESCRIÇÃO. PRAZO
QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA Nº 1.129.971 - BA.

1. Esta Corte já decidiu que não se pode computar os valores referentes à energia e
ao combustível consumidos no processo de industrialização no cálculo do crédito
presumido do IPI, pois tais substâncias não sofrem ou provocam ação direta
mediante contato físico com o produto, de sorte que não integram o conceito de
"matérias-primas" ou "produtos intermediários" para efeito da legislação do IPI.
Precedentes: AgRg no REsp 1222847/PR, Ministro Herman Benajmin, Segunda
Turma, DJe 01/04/2011; REsp 1049305/PR, Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 31/03/2011; AgRg no REsp 1000848/SC, Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/10/2010.

2. Em se tratando de ações que visam o reconhecimento de créditos presumidos de
IPI a título de benefício fiscal a ser utilizado na escrita fiscal ou mediante
ressarcimento, a prescrição é qüinqüenal. Orientação fixada pela Primeira Seção,
por ocasião do julgamento do recurso especial representativo da controvérsia:
REsp. Nº 1.129.971 - BA.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.240.435/RS, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/11/2011) (grifei)

Registro, também, que a jurisprudência desta Corte sedimentou a orientação de que não se
considera a energia elétrica, ainda que utilizada no processo de industrialização, como insumo, para
fins de geração de crédito de IPI, em razão da sistemática da não cumulatividade. O STF, por ocasião
do julgamento do RE 353.657/PR, pacificou entendimento no sentido de que a regra constitucional
da não-cumulatividade pressupõe, salvo previsão contrária da própria Constituição Federal, tributo
devido e recolhido anteriormente. A energia elétrica, além de não ser considerada "produto", no
sentido jurídico-tributário do termo, também não é sujeita à incidência de IPI sobre seu consumo, o
que desautoriza a adoção da técnica do aproveitamento. Precedentes: AgRg no REsp 1038719/SC,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/02/2010 e REsp 677.445/RS, Rel.
Ministro Teori Zavscki, Primeira Turma, DJ 22/02/2007 p. 166.

Esta Corte também já se manifestou no sentido de que a prescrição, em ações que visam o
recebimento de créditos de IPI a título de benefício fiscal a ser utilizado na escrita fiscal ou mediante
ressarcimento, é quinquenal. Precedente representativo de controvérsia: REsp n.º 1.129.971/BA,
Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.2.10.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. IPI. CREDITAMENTO. PRAZO QUINQUENAL.
RECONHECIMENTO. PRECEDENTE NO RITO DO ARTIGO 543-C.
APLICAÇÃO DE MULTA.

1. A prescrição, em ações que visam o recebimento de créditos de IPI a título

de benefício fiscal a ser utilizado na escrita fiscal ou mediante ressarcimento, é
quinquenal. Precedente representativo de controvérsia: REsp n.º
1.129.971/BA, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 24.2.10.

2. O agravo regimental manejado contra decisão que teve por base questão já
decidida sob o rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil é manifestamente
inadmissível, justificando a aplicação da multa prevista no artigo 557, § 2º, do
Código de Processo Civil. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido. Aplicação de multa de 1% do valor da causa,
devidamente atualizado. (AgRg no AREsp 292142/MG, Rel. Ministro Castro
Meira, Segunda Turma, DJe 28/05/2013) (grifei)

No que tange ao art. 170-A, do CTN, a jurisprudência desta corte, por ocasião do
julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao
regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento
segundo o qual o art. 170-A do CTN - que veda a compensação de créditos tributários antes do
trânsito em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após 10.1.2001, mesmo na hipótese de
tributo declarado inconstitucional.

TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO
TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE. A Primeira Seção do Superior
Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do Código de
Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento segundo o qual o art.
170-A do CTN - que veda a compensação de créditos tributários antes do trânsito
em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após 10.1.2001, mesmo na
hipótese de tributo declarado inconstitucional. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1.299.470/MT , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe 23/03/2012)

Tendo a presente ação sido ajuizada após 10.1.2001, aplicável o art. 170-A, do CTN.

Pelas razões expostas, com fundamento no art. 557, caput , do CPC, NEGO
SEGUIMENTO ao recurso especial da empresa.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 10 de junho de 2015.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
26/05/2015, terça-feira, às 14:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI.
CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE INSUMOS E MATÉRIAS-PRIMAS
ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU FAVORECIDOS COM ALÍQUOTA

ZERO. JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA FAZENDA
NACIONAL COM FUNDAMENTO SUFICIENTE. RECURSO ESPECIAL
PREJUDICADO (ART. 34, XI, DO RISTJ).

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão assim
ementado:

TRIBUTÁRIO. IPI. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS.
CRÉDITO PRESUMIDO. AQUISIÇÃO DE MATÉRIAS-PRIMAS E
INSUMOS ISENTOS, NÃO-TRIBUTADOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA
ZERO. APROVEITAMENTO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. CORREÇÃO
MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. ENERGIA ELÉTRICA.
IMPOSSIBILIDADE. EXTRAFISCALIDADE.

1. A não-cumulatividade, no caso do IPI, é fator impeditivo a limitações do
creditamento, sendo permitida a compensação na hipótese em que a aquisição de
matérias-primas, insumos, produtos intermediários e material de embalagem está
coberta pela isenção, não-tributação ou sujeição à alíquota zero, e a operação
seguinte, relativa ao produto industrializado, enseja o recolhimento do imposto.

2. Não permitir o creditamento no caso acarretaria a transmutação do contribuinte
de direito em contribuinte de fato, sendo cediço que os encargos fiscais do IPI
dirigem-se, em ilação razoável do art. 153, § 3o, II, unicamente ao consumidor,
último elo do ciclo produtivo. A somar, gize-se que a proibição tornaria o IPI um
autêntico imposto direto quanto ao industrial.

3. O não aproveitamento implica a mitigação do benefício isencional, afeiçoado a
mero diferimento do imposto, porquanto, em não autorizada a utilização dos
créditos, ou o contribuinte fica obrigado a suportar o encargo financeiro do tributo,
ou, repercutindo o ônus, ultima por onerar a cadeia produtiva, vulnerando a
não-cumulatividade.

4. Não se aplica o art. 165 do CTN em se tratando de créditos escriturais advindos
da observância à não-cumulatividade e não aproveitados oportunamente, incidindo
à espécie a regra de prescrição qüinqüenal das dívidas passivas da Fazenda,
prevista no art. 1o do Decreto 20.910/32 c/c o Decreto-Lei nº 4.597/42.

5. Os créditos são sujeitos à incidência de correção monetária, conforme
entendimento sedimentado na Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos
Embargos Infringentes nº 2000.71.10.001214-4.

6. Não se cogita da prova do não-repasse, por tratar-se de restituição de tributo
indevido, alheio às hipóteses do art. 166 do CTN.

7. Em se cuidando de tributo objeto de discussão judicial, é permitida a
compensação nos moldes do art. 66 da Lei 8.383/91 e dos arts. 73 e 74 da Lei
9.430/96, respeitado o disposto no art. 170-A do CTN.

8. A energia elétrica não representa insumo ou matéria-prima propriamente dita,
não se aglutinando no processo de transformação do qual resultará a mercadoria
industrializada, donde desinfluente aceitar-se que gere créditos escriturais.

9. Apelação provida em parte.

A recorrente FAZENDA NACIONAL sustenta que restaram violados os arts. 49, 97 e 166,
do CTN. Quanto ao primeiro preceptivo, afirma que em se tratando na espécie de crédito físico,
remanesce unicamente o direito a sua manutenção para aproveitamento posterior, havendo de ser
afastada a atualização monetária, que, acaso incidente, importará na eliminação da exata proporção
entre o débito e o crédito escritural. A propósito do segundo dispositivo, aduz que somente a lei pode
fixar a alíquota de tributo. Por fim, assevera que o aproveitamento dos créditos em comento é
admissível apenas mediante a prova de que não houve a transferência do encargo financeiro ao
consumidor, na medida em que se trata de tributo indireto.

Apresentadas contrarrazões, subiram estes autos por força de decisão de admissibilidade

recursal.

Observando que nos autos havia recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional
que se encontrava pendente de julgamento em sede de agravo e que a matéria nele inserta era
prejudicial ao julgamento do presente recurso especial, apliquei o § 2º do art. 543 do Código de
Processo Civil, consoante decisão de e-STJ fls. 432/435.

Os autos retornaram do STF com o acórdão de e-STJ fls. 459/462.

É o relatório. Passo a decidir.

Compulsando os autos, verifico que houve também a interposição de recurso especial por
parte do PARTICULAR nas e-STJ fls. 288/301, onde pleiteia o creditamento de IPI pelos gastos com
energia elétrica, tendo sido admitido na Corte de Origem às e-STJ fls. 422.

Quanto ao presente caso, (recurso especial da FAZENDA NACIONAL) O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do AI n° 842.176/RS (orig.: AGREXT n°
2004.04.01.042560-8/RS), conforme decisão do eminente Ministro Dias Toffoli (e-STJ fls. 459/462),
transitada em julgado em 15.03.2012, conheceu do agravo de instrumento para dar provimento ao
recurso extraordinário da FAZENDA NACIONAL e julgar improcedente o pedido inicial, no ponto.
No julgado, o Min. Dias Toffoli assim registrou:

For fim, considerando que o Ministro Relator do recurso especial,
paralelamente interposto, reconheceu a prejudicialidade do presente recurso
extraordinário em relação àquele, na forma do art. 543 § 2º do CPC, por medida de
economia processual, desnecessário se torna o retorno dos autos àquele Tribunal
para nova decisão.

Desta forma, com fulcro no art. 34, XI do RISTJ, JULGO PREJUDICADO o recurso
especial da FAZENDA NACIONAL.

Após, retornem os autos para julgamento do recurso especial do PARTICULAR e-STJ fls.

288/301.

Corrija-se a autuação para dela constar a empresa AMADEO ROSSI S/A também como
recorrente em recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 13 de maio de 2015.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
Relator