Informações do processo 2015/0137192-9

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por PLINIO LOPES GOMIDE,
com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal
Regional Federal da 4ª Região.

Narram os autos que o ora recorrente ajuizou a subjacente ação ordinária
em face da UNIÃO objetivando a condenação desta a pagar-lhe diferenças
remuneratórias referentes à Gratificação de Efetivo Desempenho de Regulação - GEDR,
no período de 01/04/2010 e 30/06/2010, sob o fundamento de que os períodos de
afastamento do trabalho em decorrência do gozo de licença para tratamento da própria
saúde – de 12/03/2010 a 10/05/2010, 11/05/20010 a 06/06/2010 e 10/06/2010 a
30/06/2010 – não poderiam ser descartados para fins de avaliação, pois também deveriam
ser considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102, VIII, b, da Lei
8.112/90.

O Juízo de 1º Grau julgou improcedente a ação (fls. 137/141).

O Tribunal de origem confirmou a sentença, nos termos do acórdão assim
ementado (fl. 187):

ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE EFETIVO
DESEMPENHO EM REGULAÇÃO. AFASTAMENTO.
LICENÇA SAÚDE. EFETIVO EXERCÍCIO. DESEMPENHO.
IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO. DECRETO 11.357/06.
LEGALIDADE.

Não há falar em exorbitância do poder regulamentar com
relação ao art. 11 do Decreto n.º 7.133/2010, já que, além de
estar em consonância com a natureza jurídica da GEDR -
vinculada que é à aferição do desempenho individual do
servidor (pro labore faciendo), o servidor licenciado continuará
recebendo a gratificação em valor correspondente ao da última
pontuação obtida, até que seja processada a sua primeira

avaliação após o retorno (art. 36-A da Lei n.º 11.357/2006, com
a redação dada pela Lei n.º 11.907/2009).

Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 212/219).

Sustenta a parte recorrente negativa o não reconhecimento da ilegalidade
do art. 11 do Decreto 7.133/2010 implicaria negativa de vigência ao art. 102, VIII, b, da
Lei 8.112/190 c/c o art. 33, I e II, da Lei 11.357/2006.

Nesse sentido, argumenta que (fl. 231):

Os períodos de férias e também de gozo de licenças para
tratamento de saúde, licença-prêmio, licença-maternidade,
licença-paternidade, licença para desempenho de mandato
classista etc são afastamentos enquadráveis no conceito de
efetivo exercício, para todos os efeitos, inclusive para fins de
aferição da avaliação individual e respectivo pagamento da
Gratificação.

Assim quando o Decreto em tela impede o pagamento da
Gratificação por conta de considerar no limite de efetividade
estabelecido, os afastamentos por motivo de férias ou licenças,
extrapola e seu próprio poder regulamentar, porque a norma
que pretenderia regulamentar, não só não prescreve tal
consequência, como prevê expressamente tratamento mais
benéfico.

Não pode haver uma efetividade de exercício para fins de
pagamento da GEDR e outra para os demais fins previstos no
próprio Estatuto.

Sendo assim deve o Judiciário o anular o ato da ANVISA
consistente em desconsiderar a pontuação referente à avaliação
de desempenho individual da parte recorrente (que, repise-se, foi
de fato feita), por conta de não considerar, devido à
circunstância de se basear esta restrição pecuniária em norma
regulamentar ilegal, assim como pelo fato de o intervalo de
afastamento das atribuições profissionais ser considerado como
de efetivo exercício do cargo para todos os fins, especialmente,
para o paramento da parcela enfocada da Gratificação.

E prossegue (fl. 232):

O Decreto nº 7.133/2010, no seu art. 11, indo além das
prescrições contidas na Lei nº 10.855/2004 e, inclusive, negando
o disposto na Lei nº 1.357/2006, excluiu os servidores que se
afastassem da lida mesmo que em gozo de licença tida como de
efetivo exercício para todos os efeitos por mais de 1/3 (um terço)

do período do ciclo de avaliação do pagamento da parcela
individual da vantagem.

Ao contrário do que conclui o Juízo na sentença, o disposto no
art. 11 do Decreto nº 7.133/2010 extrapolou as disposições da
Lei que pretendia regulamentar.

A devida vênia, afigura-se à parte recorrente evidente a
exorbitância regulamentar.

O dispositivo do Decreto enfocado também desafia as normas
referentes aos afastamentos considerados de efetivo exercício,
contidas, principalmente, na Lei nº 8.112/1990, que instituiu o
Regime Jurídico Único dos servidores públicos federais,
particularmente o seu art. 102, que confere o caráter de efetivo
exercício do cargo ao afastamento a que foi obrigada a parte
recorrente.

Por fim, requer o provimento do recurso especial (fl. 238):

[...] para o fim de reconhecer a ilegalidade do disposto no art.
11, do Decreto nº 7.133/2010, CONDENANDO-SE a ANVISA a
pagar ao Autor, no período de 1º.4.2010 a 30.6.2010, à título de
GEDR, os valores correspondentes às avaliações individual e
institucional realizadas, reconhecendo-se ainda a violação ao
artigo 102 , VIII “b" da Lei 8.112/90.

Contrarrazões às fls. 246/256.

Recurso admitido na origem (fl. 259).

Consoante se extrai do acórdão recorrido, entendeu o Tribunal de origem
que a regra instituída no art. 11 do Decreto 7.133/2010 não teria exorbitado os limites da
Lei 11.357/2006, haja vista que: (i) a GEDR se trata de uma vantagem pro labore
faciendo , estando, portando, vinculada à efetiva aferição do desempenho individual do
servidor; (ii) nos termos do art. 36-A da Lei 11.357/2006, em caso de afastamento e
licenças consideradas como de efetivo exercício que impeçam a efetiva avaliação do
servidor, a GEDR será paga em valor correspondente à pontuação obtida em avaliação
anterior.

A propósito, confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão
recorrido, in verbis (fls. 183/185):

Mérito No que se refere ao mérito, o julgador de origem
detalhadamente e de forma correta enfrentou a controvérsia,
razão pela qual adoto suas razões de decidir, verbis:

(...)

O pedido é improcedente, conforme passo a demonstrar.

A GEDR está prevista na Lei n.º 11.357/2006, cuja
redação, após a edição da Lei n.º 11.907/2009, passou a
ter o seguinte teor:

[...]

Os critérios e procedimentos para a realização das
avaliações funcionais de desempenho, para efeito de
pagamento da GEDR, foram regulamentados pelo
Decreto n.º 7.133/2010, onde se lê:

[...]

Conforme se vê, a GEDR tem natureza jurídica de
gratificação pessoal (pro labore faciendo), vinculada à
aferição do desempenho individual do servidor e do órgão
a que esteja vinculado, o que tem como objetivo a
promoção de incentivo à produtividade e à eficiência no
serviço público.

E se a regra é o pagamento da gratificação de acordo com
o desempenho do servidor, é lógico que o seu afastamento
das atividades laborais por longo período implica a
impossibilidade material de aferição do seu desempenho e,
via de consequência, o pagamento segundo esse critério.

Logo, não parece nem desarrazoada nem desproporcional
a disposição constante do art. 11 do Decreto n.º
7.133/2010, que nada mais faz do que delimitar o período
mínimo de atividade necessário para viabilizar a aferição
do desempenho do servidor.

E essa disposição tem de ser lida em conjunto com aquelas
previstas nos arts. 33 e 36-A da Lei 11.357/06, que lhe dão
suporte e fundamento de validade.

Vista individualmente, a referida disposição poderia
conduzir ao entendimento equivocado de que, por uma
inovação do decreto regulamentar, os servidores em gozo
de licenças e afastamentos considerados como de efetivo
exercício estariam sendo prejudicados.

Ocorre que, nessas hipóteses específicas, a disposição do
art. 11 do Decreto n.º 7.133/2010 nem mesmo se aplica,
haja vista a previsão constante do art. 36-A da Lei n.º
11.357/2006, segundo a qual em caso de afastamentos e
licenças considerados como de efetivo exercício, sem
prejuízo da remuneração e com direito à percepção de
gratificação de desempenho, o servidor continuará
percebendo a GEDR em valor correspondente ao da
última pontuação obtida, até que seja processada a sua

primeira avaliação após o retorno.

Portanto, não há falar em exorbitância do poder
regulamentar com relação ao art. 11 do Decreto n.º
7.133/2010, já que, além de estar em consonância com a
natureza jurídica da GEDR - vinculada que é à aferição
do desempenho individual do servidor -, não se aplica às
hipóteses previstas no art. 102 da Lei 8.112/90, não
podendo, por isso, contrariá-lo.

Assim, embora o período de licença para tratamento da
própria saúde deva ser considerado como de efetivo
exercício para todos os fins legais (art. 102, VIII, 'b', da
Lei 8.112/90), isso não significa que seja suficiente para a
caracterização do direito à avaliação funcional para efeito
de percepção da parcela individual da GEDR, hipótese em
que o servidor licenciado continuará recebendo a
gratificação em valor correspondente ao da última
pontuação obtida, até que seja processada a sua primeira
avaliação após o retorno (art. 36-A da Lei n.º
11.357/2006, com a redação dada pela Lei n.º
11.907/2009).

Essa conclusão mostra-se ainda mais evidente - e coerente
- no caso dos autos, em que a quantidade de dias de
afastamento do servidor computado no período foi de 88
(oitenta e oito) dias, restando apenas 3 (três) dias de
efetivo exercício durante o ciclo de avaliação, conforme
descrito no Despacho n.º 657/2010    -

CDRHU/GGRHU/ANVISA, da Gerência-Geral de Gestão
de Recursos Humanos, juntado pelo próprio autor (evento
1 - ANEXOS PET4).

Por isso, reconhecer o direito à percepção a GEDR ao
servidor que trabalhou apenas 3 dias do período de
avaliação, em valor correspondente à sua 'avaliação
individual de desempenho', significaria compactuar com
uma espécie de arremedo de avaliação, além representar
clara e direta violação às disposições dos arts. 36-A da Lei
n.º 11.357/2006 e 11 do Decreto n.º 7.133/2010. E, assim
o pedido não prospera.

Embargos declaratórios (Art. 535, CPC). Depois de
sentenciada é reduzidíssima a atuação do juiz da causa
(Art. 461, I e II, CPC). Cada recurso tem sua adequação e
este cabe apenas para obter integração válida de decisão
obscura, contraditória ou omissa. É dizer: trata-se de
exceção à hipótese de encerramento da jurisdição e, como
tal, exige interpretação literal.

Por isso, causa repulsa o seu uso indevido e, mais ainda,
para fim protelatório, em prejuízo da Administração da
Justiça, o que não tem sido incomum. Anoto que, mesmo
quando utilizado para fins infringentes, sua admissão é

restrita a casos de erro material evidente e/ou nulidade
manifesta do julgado (RTJ 89/548, 94/1.167, 103/1.210,
114/351). Daí este registro, para advertir sobre a
possibilidade de imposição da multa legal (Arts. 14 a 17,
CPC), com amparo na jurisprudência, v.g.: STF, EDcl no
AgR no AI 460253 AgR-ED, 2ª T., Rel. Min. Ellen Gracie,
D.Je 18.2.2010; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EREsp
838061, S1, Rel. Min. Humberto Martins, D.Je 6.11.09; e
TRF4, AC 2004.71.00.034361-2, 3ª T., Rel. Des. Marina
Vasques Duarte de Barros Falcão, D.E. 27.1.2010.

III - Dispositivo ANTE O EXPOSTO, rejeito o pedido e
julgo o processo com resolução do mérito, a teor do art.
269, I, do CPC.

Condeno o autor a pagar as custas finais e honorários
advocatícios à ré, os quais fixo em R$ 1.000,00 - art. 20,
§§ 3º e 4º, do CPC, atualizados pela TR a partir da
publicação desta sentença até o efetivo pagamento.

Caso seja interposta apelação (tempestiva e preparada),
recebo-a no duplo efeito - art. 520 do CPC; nessa
hipótese, deverá a Secretaria da Vara intimar a parte
contrária para contrarrazoar e, após decorridos os prazos,
remeter os autos para o TRF da 4ª Região.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

(...)

A tais fundamentos, a parte autora não opôs argumentos
idôneos a infirmar o convencimento do julgador.

Acresço que a referida gratificação está vinculada à aferição do
desempenho individual do servidor. Por isso, não há falar em
exorbitância do poder regulamentar com relação ao art. 11 do
Decreto n.º 7.133/2010, já que, além de estar em consonância
com a natureza jurídica da GEDR - vinculada que é à aferição
do desempenho individual do servidor (pro labore faciendo ),
não se aplica às hipóteses previstas no art. 102 da Lei 8.112/90,
pois isso não significa que seja suficiente para a caracterização
do direito à avaliação funcional para efeito de percepção da
parcela individual da GEDR.

Ademais, o servidor licenciado recebeu a gratificação em valor
correspondente ao da última pontuação obtida, nos termos do
art. 36-A da Lei n.º 11.357/2006, com a redação dada pela Lei
n.º 11.907/2009. Portanto, ainda que afastado das suas
atividades laborais pelo período de 88 (oitenta e oito) dias para
o tratamento da própria saúde, e trabalhado apenas 3 (três) dias
durante o ciclo de avaliação, não deixou de perceber a
gratificação correspondente à última avaliação, cujo regramento
nada tem de ilegal, mas apenas supre a impossibilidade material
de aferição do seu desempenho durante o período em que esteve
em licença médica.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Sucede que em seu recurso especial a parte ora recorrente limita-se a tecer
considerações genéricas acerca da necessidade de contagem, como de efetivo exercício,
do período em que gozou de licenças médicas, sem, conduto, impugnar especificamente
os fundamentos do acórdão recorrido, e em especial aquele referente à interpretação do
art. 36-A da Lei 11.357/2006.

Assim, incide na espécie a Súmula 283/STF, apliada por analogia.

ANTE O EXPOSTO , não conheço do recurso especial.

Publique-se.

Brasília (DF), 06 de agosto de 2019.

MINISTRO SÉRGIO KUKINA

Relator