Informações do processo 2014/0091869-1

Os

DECISÃO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra decisão que deu parcial
provimento ao Recurso Ordinário interposto contra acórdão assim ementado:

EMENTA- MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO
ESTADO COMO LITISCONSORTE PASSIVO - PRELIMINAR DE CARÊNCIA
DE AÇÃO - REJEITADA - APREENSÃO DE MERCADORIA - MEIO
COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO - SÚMULA 323 DO STF -
IMPOSSIBILIDADE - ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
DESTINADAS A NÃO-CONTRIBUINTE - DIVISÃO NAS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS ENTRE ESTADOS - ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.

O Estado de Mato Grosso do Sul deve ingressar como litisconsorte

passivo necessário, quando há possibilidade de sofrer diretamente os efeitos da
decisão.

O presente caso não se amolda ao disposto na Súmula 266 do STF,
pois, alem de estarem demonstrados os atos imputados como ilegais ou praticados com
abuso de poder pela autoridade coatora, as normas discutidas geram efeitos concretos
e possuem operatividade imediata.

O mandado de segurança, quando utilizado para impedir novas
retenções de mercadorias, possui caráter preventivo e determinado. Preliminar de
carência de ação rejeitada.

É inadmissível a apreensão de qualquer mercadoria como meio
coercitivo para pagamento de tributo, conforme súmula 323 do STF.

Embora a Constituição Federal preveja que para as hipóteses de
destinação de mercadoria ao não-contribuinte, o tributo deverá ser recolhido
integralmente pelo Estado de origem da operação, conforme sua própria alíquota
interna, a assinatura do Protocolo 21/2011, por vários Estados que acordaram uma
divisão nas operações interestaduais -  a qual contribui para arrecadação do ICMS tanto
no Estado de origem, como para o Estado destinatário da mercadoria - valida o
Decreto 13.162/11. Ordem parcialmente concedida.

Alega a embargante, em resumo, que "é imprescindível o esclarecimento da r. decisão
ora embargada no trecho em que cita a EC 87/2015, visto que tal alteração da Constituição não pode
acarretar qualquer impacto nesta demanda, que trata da inconstitucionalidade do Protocolo n°
21/2011 e, consequentemente, do Decreto Estadual n° 13.162/2011, normas inconstitucionais ab
ovo " (fl. 544).

É o relatório.

Decido.

Os autos foram recebidos neste Gabinete em 29.5.2015.

Assiste razão à parte quando sustenta que a seguinte afirmação contida na decisão
embargada precisa ser esclarecida:

Ressalto que a propositura da presente demanda ocorreu em 9.10.2012
e que os efeitos desta decisão atingem as situações jurídico-tributárias consolidadas
antes da vigência da EC 87/2015, que alterou o § 2° do art. 155 da CF (fl. 527).

A ressalva teve a intenção de destacar que, após a vigência da EC 87/2015, os Estados
de localização de destinatários de bens ou serviços passaram a estar autorizados a cobrar o ICMS
correspondente à diferença entre sua alíquota interna e a alíquota interestadual, o que, por óbvio,
depende da edição de normas válidas à luz do novo fundamento constitucional.

Em momento algum, a decisão embargada admite a ocorrência de constitucionalidade
superveniente, fenômeno inexistente no ordenamento jurídico nacional (ADI 2158, Relator: Min.
Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe-247 de 16-12-2010).

A rigor, essa passagem é absolutamente desnecessária, pois a causa de pedir e pedido
inicial são restritos à inconstitucionalidade da cobrança de ICMS com base no Protocolo ICMS
21/2011 e no Decreto 13.162/2011. Logo, o provimento judicial favorável ao contribuinte não
alcançaria, de todo modo, situações jurídico-tributárias supervenientes ao possível advento de
legislação infraconstitucional adequada ao regime da EC 87/2015.

Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração, sem efeito modificativo, para
confirmar o provimento do Recurso Ordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 1º de junho de 2015.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

Os

DECISÃO

Trata-se de Recurso Ordinário interposto contra acórdão assim ementado:

EMENTA- MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO
ESTADO COMO LITISCONSORTE PASSIVO - PRELIMINAR DE CARÊNCIA
DE AÇÃO - REJEITADA - APREENSÃO DE MERCADORIA - MEIO
COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTO - SÚMULA 323 DO STF -
IMPOSSIBILIDADE - ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
DESTINADAS A NÃO-CONTRIBUINTE - DIVISÃO NAS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS ENTRE ESTADOS - ORDEM PARCIALMENTE
CONCEDIDA.

O Estado de Mato Grosso do Sul deve ingressar como litisconsorte
passivo necessário, quando há possibilidade de sofrer diretamente os efeitos da
decisão.

O presente caso não se amolda ao disposto na Súmula 266 do STF,
pois, alem de estarem demonstrados os atos imputados como ilegais ou praticados com
abuso de poder pela autoridade coatora, as normas discutidas geram efeitos concretos
e possuem operatividade imediata.

O mandado de segurança, quando utilizado para impedir novas
retenções de mercadorias, possui caráter preventivo e determinado. Preliminar de
carência de ação rejeitada.

É inadmissível a apreensão de qualquer mercadoria como meio
coercitivo para pagamento de tributo, conforme súmula 323 do STF.

Embora a Constituição Federal preveja que para as hipóteses de
destinação de mercadoria ao não-contribuinte, o tributo deverá ser recolhido
integralmente pelo Estado de origem da operação, conforme sua própria alíquota
interna, a assinatura do Protocolo 21/2011, por vários Estados que acordaram uma
divisão nas operações interestaduais -  a qual contribui para arrecadação do ICMS tanto
no Estado de origem, como para o Estado destinatário da mercadoria - valida o
Decreto 13.162/11. Ordem parcialmente concedida.

Em suas razões, a parte recorrente alega que é ilegítima a exigência de ICMS, com
base no Protocolo 21/2011 do CONFAZ, que autoriza sua cobrança também pelo Estado de destino
da mercadoria enviada a consumidor não contribuinte do imposto .

Contrarrazões às fls. 459-499.

O Ministério Público opinou pelo provimento do apelo.

É o relatório.

Decido.

A irresignação merece acolhida.

Ao julgar a ADI 4.628/DF, o STF declarou a inconstitucionalidade do Protocolo
ICMS 21/2011, do CONFAZ, uma vez que esse regime conflita com o modelo constitucional,

segundo o qual, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte, apenas o Estado de
origem deve cobrar o tributo, com base na alíquota interna. Confira-se:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE
INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR.
PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS
FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO
VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO
NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E
AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE
OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO
CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE
DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO
PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À
LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V).
VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º,
VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA
PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO
DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS
AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação
Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para
a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS
nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em
âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao
ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das
classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação
lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo
versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática
(Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI
4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI
1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF,
Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário,
Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto para figurar como
objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de
generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.:
03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de
assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na
forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do

Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se
competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e
incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei
Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu .

5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual
e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final
não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros
não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts.
155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.

6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do
ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque
regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários
do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da
mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos
ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final
não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.

7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do
contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no
cognominado Protocolo ICMS nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota
interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento
correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a
alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade
destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio
constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário
inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011 nas denominadas operações não
presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente,
somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º,
XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o
estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em
favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal
(CRFB/88, art. 150, § 7º) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja
desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de
cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema
Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim
sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final
contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado
de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual,
propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale
dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações
interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas
o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações
interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o
estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d)

Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para
cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.

12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no
Protocolo ICMS nº 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota
interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for
contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É
dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas
operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem
combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como
instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de
tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de
instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o
altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como
limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº
21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra
fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de
expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE.
Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar,
ressalvadas as ações já ajuizadas.

(ADI 4628, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe-230,

21.11.2014).

Ressalto que a propositura da presente demanda ocorreu em 9.10.2012 e que os efeitos
desta decisão atingem as situações jurídico-tributárias consolidadas antes da vigência da EC 87/2015,
que alterou o § 2° do art. 155 da CF.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput , do CPC, dou provimento ao
Recurso Ordinário.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 23 de abril de 2015.

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator