Informações do processo 2014/0266278-0

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA.
ART. 71 DA LEI 8.112/1990. CONCESSÃO DESDE O INÍCIO DA VIGÊNCIA
DA LEI 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE
REGULAMENTAÇÃO. NORMA QUE NÃO POSSUI EFICÁCIA PLENA E
IMEDIATA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela União, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado
(e-STJ fl. 237):

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE ATIVIDADE

PENOSA. ART. 71. LEI N.º 8.112/90. PORTARIA PGR/MPR 633/2010.

DECISÃO MANTIDA.

Agravo a que se nega provimento.

Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme acórdão de e-STJ fl. 267.

Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega violação aos arts. 535, II, e 557, do
CPC e 70 e 71 da Lei 8.112/1990 Sustenta, em síntese, que: houve ausência de fundamentação no
julgado; não é possível a concessão retroativa dos valores referentes aos adicionais de atividades
penosas, de insalubridade e de periculosidade, ante a imprescindibilidade da Portaria PGR/MPU
633/2010 para regulamentar o art. 71 da Lei 8.112/90. Aduz, ainda, que antes da referida Portaria não
havia sido estabelecida legislação específica para regulamentar o Adicional de Atividade Penosa
normatizado pelo art. 70 da Lei 8.112/90, de modo a garantir o direito reclamado.

Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 309-319.

Recurso admitido na origem à e-STJ fl. 334.

É o relatório. Passo a decidir.

O recurso merece prosperar.

Constata-se da simples leitura do comando normativo mencionado que o suporte fático
necessário para a garantia do adicional de penosidade vai além do trabalho em zona de fronteira ou
em localidades que o justifiquem. Na verdade, o legislador expressamente garantiu a concessão desse
adicional a todos os servidores em exercício em localidade que o justifiquem, desde que sejam
observadas os termos, as condições e os limites fixados em regulamento.

Com efeito, verifica-se que o art. 71 da Lei 8.112/1990 não possui eficácia plena e imediata,
já que não conta com todos os elementos necessários para a concessão do adicional de penosidade.

Ou seja, ao passo em que a Lei 8.112/1990 garante o adicional de penosidade para todos os
servidores em exercício em local que o justifique, essa mesma lei não possui todas as condições
normativas para a imediata concessão desse adicional. Assim, não pode o referido adicional ser
concedido apenas com base na Lei 8.112/90 .

No mesmo sentido, em caso análogo: STJ, REsp 1.492.530/SC, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, DJe 26/02/2015.

Ainda, seguindo a mesma linha de pensamento, já decidiu esta Corte, conforme se extrai dos

seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - BASE DE
CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERÍODO DE
JANEIRO A NOVEMBRO DE 1991 - VIGÊNCIA DO ART. 68 DA LEI Nº
8.112/90 - VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR - ART. 37, XIII, CR/88 -
REVOGAÇÃO EXPRESSA DO SALÁRIO MÍNIMO REFERÊNCIA PELA
LEI Nº 7.789/89 - NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DOS
PERCENTUAIS (ART. 70, LEI 8.112/90) - EFICÁCIA A PARTIR DA LEI Nº
8.270/91 - EMBARGOS REJEITADOS.

1. A base de cálculo, antes, prevista para o cálculo do adicional de insalubridade,
como sendo o salário mínimo referência, criado pelo Decreto - lei nº 2.351/87 não
foi recepcionado pelo art. 37, XIII, da Constituição da República de 1988.

2. Em seguida, a Lei nº 7.789/89, art. 5º, revogou expressamente a base de cálculo
como sendo o salário mínimo referência.

3. Desde o advento da Lei nº 8.112/90, a base de cálculo para o pagamento do
adicional de insalubridade é prevista, de forma expressa, no art. 68, como
sendo o vencimento do cargo efetivo.

4. Necessidade de regulamentação, apenas, dos percentuais de insalubridade,
operada, depois, pela Lei nº 8.270/91.

5. Embargos de divergência conhecidos, porém rejeitados (STJ, EREsp
507.096/RS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, DJ de
28/06/2006).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 460 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENÇA CONDICIONAL. NÃO
OCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. POSSIBILIDADE.
ADVENTO DA LEI N.º 8.270/91. REGULAMENTAÇÃO PELA LEI
TRABALHISTA. ARTS. 195 E 196 DA CLT.

1. Reconhecendo o Tribunal de origem a validade dos laudos periciais realizados
por profissionais com habilitação junto ao Ministério do Trabalho, é decorrência
lógica o reconhecimento do direito dos servidores à restituição dos adicionais de
insalubridade e periculosidade, anteriormente percebidos e suprimidos pela
Administração, não havendo que se falar em decisão condicional.

2. A Lei n.º 8.112/90, em seu art. 70, dispõe que "na concessão dos adicionais
de atividades penosas, insalubres e de periculosidade serão observadas as
situações estabelecidas em legislação específica".

3. O art. 12 da Lei n.º 8.270/91 estabelece que os adicionais de insalubridade e
periculosidade serão concedidos nos termos das normas legais e
regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral, ou seja, remete à
legislação trabalhista a forma de proceder a verificação de situações
insalubres e/ou perigosas nas atividades desempenhadas pelos servidores
públicos.

4. Segundo os arts. 195 e 196 da CLT, a caracterização e a classificação da
insalubridade e da periculosidade será feita segundo as normas do Ministério do
Trabalho, bem como os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições
especiais serão devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos

quadros aprovados pelo Ministro do Trabalho.

5. Os servidores públicos federais passaram a fazer jus ao adicional de
insalubridade com o advento da Lei n.º 8.270, de 17/12/1991, desde que a
atividade estivesse inclusa nos quadros do Ministério do Trabalho, nos termos do
195 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo o pagamento do adicional devido
a partir da referida inclusão, como prevê o art. 196 do mesmo diploma legal, e não
da realização do laudo pericial.

6. Agravo desprovido (STJ, AgRg no REsp 977.608/RS, Rel. Ministra LAURITA
VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 28/09/2009).

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL
INSALUBRIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VENCIMENTOS DO
CARGO EFETIVO. TERMO INICIAL. VIGÊNCIA DA LEI 8.270/91.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O termo inicial para incidência do adicional de insalubridade sobre os
vencimentos do cargo efetivo é a vigência da Lei 8.270/91, que regulamentou os
arts. 68 e 70 da Lei 8.112/90. Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 380.190/RS, Rel. Ministro
ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ de 26/06/2006).

RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VENCIMENTO DO CARGO
EFETIVO. ARTIGO 68 DA LEI Nº 8.112/90. REGULAMENTAÇÃO. LEI Nº
8.270/91.

1. "Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de
periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação
específica." (artigo 70 da Lei nº 8.112/90) .

2. Em se cuidando de norma dependente de regulamentação, como deixa
certo o artigo 70 da Lei nº 8.112/90, a que instituiu o adicional de
insalubridade, a ser calculado com base no vencimento do cargo efetivo,
inserta no artigo 68 do mesmo diploma legal, o dies a quo da sua eficácia é o
da vigência da Lei nº 8.270/91, que a regulamentou.

3. Precedentes (REsp 119.459/RS, da minha Relatoria, in DJ 24/3/2003 e REsp
143.583/RS, Relator Ministro Vicente Leal, in DJ 21/10/2002).

4. Recurso improvido (STJ, REsp 374.158/PR, Rel. Ministro HAMILTON
CARVALHIDO, SEXTA TURMA, DJ de 21/06/2004).

Cabe destacar, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, em hipótese semelhante ao caso
dos autos, já se manifestou pela impossibilidade dos servidores públicos receberem valores retroativos
decorrentes da regulamentação de regimes jurídicos ao asseverar que: i) normas de eficácia
condicionada (limitada) não são auto-aplicáveis; ii) não é possível conceder eficácia retroativa à
regulamentação quando inexistente norma legal; iii) a Administração Pública só pode realizar o que
lhe é permitido por lei.

A propósito:

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL INATIVO.
IMPLANTAÇÃO DO REGIME DA LEI ESTADUAL Nº 3.893/2002.

REGULAMENTAÇÃO POSTERIOR. PAGAMENTO RETROATIVO À
DATA DA VIGÊNCIA DA LEI. IMPOSSIBILIDADE. DIPLOMA LEGAL
CONDICIONADO À REGULAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE ESTRITA. OBEDIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO
LÍQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO.

I - A Lei Estadual nº 3.893/2002 ao dispor sobre a unificação e a reestruturação dos
quadros de pessoal e instituir a carreira de serventuário do Poder Judiciário do
Estado do Rio de Janeiro, determinou em seu art. 17 formação de Comissão
Paritária para regulamentação e fixou no art. 21 vacatio legis de 90 (noventa) dias,
para sua entrada em vigor.

II - Tratando-se de norma de eficácia condicionada à edição de regulamento,
não há que se falar na auto-aplicabilidade da referida Lei estadual, a partir de
sua entrada em vigor, muito menos em imprimir efeitos retroativos aos valores
da reestruturação posteriormente regulamentada em junho de 2003, sem
expressa previsão legal.

III - No direito público vigora o princípio da legalidade estrita, segundo a qual "...na
Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.

IV - Inexistência de direito líquido e certo ao recebimento retroativamente a 11 de
novembro de 2002, dos efeitos financeiros da aplicação da Lei Estadual
3.893/2002.

V – Recurso conhecido e desprovido. (STJ, RMS 20.118/RJ, Rel. Ministro
GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ de 06/08/2007)

Como se não bastasse, esta Corte entende que a inércia do Chefe do Poder Executivo em
desencadear o procedimento legislativo para a regulamentação de uma norma, não pode ser
simplesmente suprida pelo Judiciário, porquanto inviável sua atuação como legislador positivo.

Assim, tendo o benefício da autora sido implantado em janeiro de 2011, não há falar em
valores retroativos.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A do CPC, dou provimento ao recurso
especial para julgar improcedente a ação, invertendo-se os ônus da sucumbência, observado o art. 12
da Lei 1.060/1950.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 20 de maio de 2015.