Informações do processo 2013/0056738-6

Os

EMENTA

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTS. 302 E 332 DO CPC.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. "ICMS POR
DENTRO". IMPORTAÇÃO. EC 33/2001. VIOLAÇÃO DAS NORMAS DO
GATT. PACTO FEDERATIVO. TRATADOS INTERNACIONAIS. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 146 E 149 DO CTN. NÃO
OCORRÊNCIA. PRÁTICA ADMINISTRATIVA REITERADA. SÚMULA
7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por ALIGEL DISTRIBUIDORA DE
ALIMENTOS LTDA. – MICROEMPRESA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina
cuja ementa transcrevo (fl. 276, e-STJ):

"TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. IMPOSTO
SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E
SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTES INTERESTADUAL E
INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). IMPORTAÇÃO. BASE DE
CÁLCULO. INSERÇÃO DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO "POR DENTRO".
LEGALIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001
CONSTITUCIONALIZAÇÃO DA FÓRMULA. PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA ACORDO GERAL SOBRE
TARIFAS E COMÉRCIO (GATT) LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
INEXATIDÃO OU OMISSÃO.. REVISÃO 'DE OFÍCIO'. ARTIGO 149, INCISO V
DO CTN. ADEQUAÇÃO. DECADÊNCIA: PRAZO QÜINQÜENAL. ARTIGO 150,
§4°. INCIDÊNCIA. PRATICA REITERADA PELA' ADMINISTRAÇÃO
TRIBUTÁRIA. NÃO AFERIÇÃO. ART. 100 INCISO III DO CTN. NÃO
INCIDÊNCIA: JUROS, MULTA E CORREÇÃO MONETÁRIA. DÉBITO
AFERIDO, APLICAÇÃO.. TAXA SÉLIC.

T. A Emenda Constitucional n°, 33/2001, ao ; dispor sobre a
possibilidade de lei complementar permitir a inclusão do montante do próprio
imposto na base de cálculo do ICMS (artigo 155, inciso II, §2°, inciso XII, alínea
"i"),' apenas constitucionalizara a possibilidade do nominado cálculo "por dentro"
do ICMS, cuja previsão já havia sido contemplada pela legislação tributária
subalterna, como na Lei Complementar 8 7/1996: no Convênio 66/88, Decreto-Léi
406/68;. não se cogitando da adoção da fórmula antes da inovação constitucional de
aplicação retroativa da previsão inserta na Carta Magna pelo constituinte derivado.

2. Conquanto o Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio (GATT) tenha estabelecido
como base de cálculo para fins de tributação das mercadorias importadas o valor
aduaneiro e que resultaria apenas do somatório do valor da própria mercadoria, do

custo do transporte, do valor gasto com a carga e descarga e do valor do seguro, a
adição pela Lei Complementar n° 87/96 do montante do próprio imposto na base
cálculo do tributo tanto das operações externas como nas operações internas não
afronta o "acordo internacional, pois preserva o tratamento isonômico pretendido
pelo acordo internacional.

3: O ICMS-importação consubstancia tributo Sujeito a lançamento por homologação,
resultando que a importância declarada e eventualmente paga pelo sujeito passivo

está sujeita á homologação da autoridade fiscal, ;  que poderá. realizar o lançamento
ou revisão de oficio quando verificar omissão ou inexatidão no valor declarado e
pago ou não pelo Sujeito passivo obstando que se avente a extinção dó crédito
tributário pela atuação isolada do contribuinte desprovida da homologação da
autoridade fiscal, posto que o crédito se extingue, ao ser solvido, sob condição
resolutória concernente à ulterior homologação pela autoridade tributária (art. 150
do CTN).

4. Conquanto o artigo 173 do CTN discipline o lapso temporal para a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário na hipótese de tributo cujo lançamento se
verifique por homologação; trazendo a legislação tributária codificada norma
especial, deve ser privilegiada em face da regra geral, de, modo que, estando o ICMS
sujeito a lançamento por homologação, fica subordinado sua aferição à regra
especial esculpida no §4° do artigo 150 do Código Tributário Nacional, emergindo
dessa apreensão que se a lei não fixa prazo para homologação, o prazo decadencial
do imposto será de cindo anos, contados da data do fato gerador.

5. O corolário da apreensão de que a inserção do montante dó próprio
imposto ha base de cálculo do ICMS encontra respaldo proveniente de regulação
positiva há muito inserta na legislação tributária nacional e que a ausência de
inclusão pelo contribuinte do imposto no cálculo dó tributo não pode ser aferida pela
conduta reiterada da autoridade administrativa no moldes estabelecidos pelo artigo
100, III, do CTN como forma de ensejar a isenção do sujeito passivo da cobrança de
juros, multas e correção monetária, sobre o crédito tributário em aberto (CTN, art.
100, parágrafo único), notadamente porque, em se tratando de tributo sujeito a
lançamento por homologação, a declaração é feita pelo sujeito passivo, não
havendo falar em conduta da administração tributária.

6. Consoante assentara o Supremo Tribunal Federal em sede de julgado
promovido sob a forma de repercussão geral (RE 58246), é legitima a utilização da
taxa SELIC como fórmula de incremento e atualização de débitos tributários pela
administração fazendária no caso de mora no pagamento dos valores devidos a
título de tributos, devendo, por conseguinte, o montante do crédito tributário não
solvido atempadamente ser acrescido de juros moratórios equivalentes à taxa SELIC.

7. Apelações conhecidas e desprovidas. Unanime".

A recorrente alega que o acórdão contrariou o Acordo Geral de Tarifas e Comércio
(GATT) assinado pelo Brasil em 1994 e o Decreto Legislativo n. 30/1994, que o aprovou; os arts. 6°
e 97, e seu § 1°, ambos do CTN; os arts. 13, § 1°, inciso I, e 36, ambos da Lei Complementar n.
87/96; os arts. 100, parágrafo único, 146 e 161, todos do CTN; e 302 e 332 CPC.

Apresentadas as contrarrazões, sobreveio o juízo de admissibilidade positivo da
instância de origem (fls. 689 e 715, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

DOS ARTS. 302 E 332 DO CPC E DA SÚMULA 211/STJ

Verifica-se que a Corte de origem não analisou, sequer implicitamente, os arts. 302 e
332 do Código de Processo Civil, que dispõem sobre a tese de cerceamento de defesa.

Desse modo, impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de
prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão
atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal. Assim, incide no caso o enunciado da Súmula 211 do
Superior Tribunal de Justiça:

"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal  a quo ."

Acrescente-se que, se o recorrente entendesse persistir algum vício no acórdão
impugnado, imprescindível a alegação de violação do art. 535 do Código de Processo Civil, por
ocasião da interposição do recurso especial com fundamento na alínea "a" do inciso III do art. 105 da
Constituição Federal, sob pena de incidir no intransponível óbice da ausência de prequestionamento.

Nesse sentido, as ementas dos seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A matéria do art. 6º, VIII, do CDC não foi objeto de prequestionamento pelo
Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração. Persistindo
a omissão, cabia ao recorrente ter alegado, nas razões do recurso especial, violação
ao art. 535 do CPC, ônus do qual não se desincumbiu. (Súmula 211/STJ).

(...)

3. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 425.712/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 21/10/2014.)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA
DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 211/STJ. RESPONSABILIDADE
CIVIL. SERVIÇO DE FRETE. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. A tese veiculada aos artigos apontados como violados no recurso especial
não foi objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito, e
embora opostos embargos de declaração com a finalidade de sanar omissão
porventura existente, não foi indicada a contrariedade ao art. 535 do Código de
Processo Civil, motivo pelo qual, ausente o requisito do prequestionamento, incide o
disposto na Súmula nº 211 do STJ.

(...)

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 438.006/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS
CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/10/2014, DJe 10/10/2014.)

No entanto, o recorrente nem sequer interpôs os embargos declaratórios com o escopo
de provocar o tribunal acerca dos dispositivos alegadamente violados.

DOS ARTS. 13, § 1°,I, E 36 DA LCP N. 87/96 – ART. 97 DO CTN

Impõe-se o não conhecimento do recurso especial no que se refere à alegada violação
dos arts. 13, § 1°, inciso I, e 36 da Lei Complementar n. 87/96. Isso porquanto, da leitura do acórdão
recorrido e diante das alegações da recorrente, depreende-se que a questão controvertida trata de
matéria eminentemente constitucional, qual seja, os efeitos da emenda constitucional 33/2001 e o
princípio da irretroatividade.

Assim, é inviável sua apreciação em recurso especial, sob pena de violação da
competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo
constitucional. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA
NÃO-CUMULATIVIDADE. PRODUTOS DA CESTA BÁSICA.REDUÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO.

(...) 2. O recurso especial não é via adequada para análise de

matéria eminentemente constitucional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal
dirimir controvérsias constitucionais, nos termos do artigo 102 da Constituição
Federal. (...)"

(REsp 684.287/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,SEGUNDA TURMA,
julgado em 04.04.2006, DJ 18.04.2006 p. 191)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
ADMISSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
VIOLAÇÃO AO ARTIGO 538 DO CPC. SÚMULA 98/STJ. ICMS. REDUÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO. PRODUTO INTEGRANTE DA CESTA BÁSICA.
CONDIÇÃO IMPOSTA PELO EXECUTIVO LOCAL. ACÓRDÃO COM
FUNDAMENTO EM DIREITO LOCAL E MATÉRIA CONSTITUCIONAL.

(...) Não se conhece de recurso especial quando a decisão atacada basilou-se,
como fundamento central, em matéria de direito local e de cunho eminentemente
constitucional, com alicerce, ainda, em decisões prolatadas pela Colenda Corte
Suprema. (...)"

(REsp 793.515/RS, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 15.12.2005, DJ 06.03.2006 p. 363.)

Ademais, a discussão atinente ao cumprimento do princípio da legalidade tributária ,
prescrito como limitação ao poder de tributar pelo art. 150, I, da Constituição Federal e reproduzido
pelo art. 97 do CTN, também possui natureza eminentemente constitucional – o que impede conhecer
dessa questão em recurso especial. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.176.709/RS, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28/10/2011. Ainda sobre o tema, confiram-se julgados

desta Corte:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RISCOS
AMBIENTAIS DO TRABALHO. GRADAÇÃO DE ALÍQUOTAS. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA COM
AMPARO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE DE
ANÁLISE NO ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF.

1. Hipótese em que o Tribunal local entendeu que a atividade regulamentar
outorgada pela Lei 10.666/2003, permitindo a gradação das alíquotas dentro do
limites legais estipulados, à vista do desempenho da atividade econômica
desenvolvida pela empresa, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP,
encontra-se em consonância com o princípio da equidade na participação do custeio,
expresso no art. 194, parágrafo único, inciso V, da Carta Magna.

2. Não se conhece de Recurso Especial em relação a ofensa ao art. 535 do
CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o
acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

3. Ademais, o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a
controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a
rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que
apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes
e imprescindíveis à sua resolução.

4. A questão controvertida trata de matéria eminentemente constitucional, qual
seja a constitucionalidade da majoração das alíquotas do FAP por via infralegal,
bem como a discussão atinente ao cumprimento do princípio da legalidade tributária,
prescrito como limitação ao poder de tributar pelo art. 150, I, da Constituição
Federal e reproduzido pelo art. 97 do CTN. Assim, é inviável sua apreciação em
Recurso Especial, sob pena de violação da competência exclusiva do Supremo