Informações do processo 2015/0015033-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL.
PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

NÃO CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE
CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 543, § 2º, DO CPC. AUSÊNCIA DE
AMBIGUIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

DECISÃO

Cuida-se de embargos de declaração, opostos por MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, contra decisão monocrática de minha lavra que negou
seguimento ao recurso especial tendo em vista a fundamentação eminentemente constitucional do
acórdão. A título de ilustração, confira-se a ementa do decisum :

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE
DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELA CORTE LOCAL. REVISTA ÍNTIMA.
NULIDADE. OFENSA A DIREITOS FUNDAMENTAIS.
FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL DO
ACÓRDÃO. COMPETÊNCIA DO STF. SEGUIMENTO NEGADO.

Sustenta o embargante, em suma, que, "acaso verificada a ocorrência de afronta a
texto constitucional pelo Superior Tribunal de Justiça, a tramitação do recurso especial deve ser
suspensa até manifestação do Supremo Tribunal Federal que, concordando com o entendimento,
julgará o recurso extraordinário e, em caso contrário, devolverá os autos à Corte Cidadã, a qual,
necessariamente, deverá apreciar o apelo especial."

É o relatório.

Em regra, quando interpostos conjuntamente recursos especial e extraordinário contra
acórdão de Corte Estadual ou Tribunal Regional, os autos devem ser remetidos a este Superior
Tribunal de Justiça, para que primeiro seja julgado o recurso especial. Exaurida a jurisdição recursal
desta Corte e não restando prejudicado o recurso extraordinário, de forma a subsistir o interesse do
recorrente neste, subirão os autos ao Supremo Tribunal Federal.

Excepcionalmente, na hipótese da questão constitucional debatida no recurso
extraordinário ser prejudicial ao tema discutido no recurso especial, possibilitou o legislador (artigo
543, § 2º, do CPC) o sobrestamento do julgamento do recurso especial e a remessa dos autos à Corte
Maior, para julgamento do recurso extraordinário. A título de ilustração, confira-se o teor do
mencionado dispositivo legal:

"Art. 543. (...)

§ 2º. Na hipótese de o relator do recurso especial considerar que o recurso
extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível sobrestará o seu
julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento
do recurso extraordinário. "

No caso em exame, contudo, não se verifica a existência de questão prejudicial a ser
previamente examinada pelo Excelso Pretório, pois o único tema tratado no acórdão recorrido,
relacionado à ilicitude de prova colhida mediante revista íntima, foi examinado pela Corte local com
enfoque eminentemente constitucional.

Em sendo assim, consoante consignado na decisão ora embargada, a competência para
julgamento da questão é do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do recurso
extraordinário.

Nessa linha de raciocínio, confira-se o seguinte julgado desta Corte Superior de

Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.
ARESTO FUNDAMENTADO EM ARGUMENTO EXCLUSIVAMENTE

CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 543, § 2º, DO CPC.
INEXISTÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.

1. Assiste razão à embargante quando afirma a existência de omissão. De
fato, o pedido de aplicação do art. 543, § 2º, do CPC não foi apreciado no
acórdão embargado.

2. Da leitura do citado dispositivo, percebe-se que a sua incidência ocorre
nos casos em que o acórdão atacado pelo recurso especial está alicerçado em
fundamento constitucional e infraconstitucional, sendo aquele prejudicial a este.

3. Não é o caso dos autos, pois o aresto proferido pelo Tribunal de origem
não possui fundamento infraconstitucional, mas está amparado apenas por
argumento exclusivamente constitucional.

4. A existência de fundamento exclusivamente constitucional impede o
cabimento de recurso especial, não havendo, portanto, que se falar em
prejudicialidade do recurso extraordinário.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos.

(EDcl no AgRg no REsp 1204349/PA, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 14/12/2010)

Dessarte, em não havendo ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade na
decisão prolatada, devem ser rejeitados os presentes aclaratórios.

Ante o exposto, rejeito os embargos declaratórios .

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília, 10 de abril de 2015.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Relatora

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO

DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO PELA CORTE LOCAL. REVISTA

ÍNTIMA. NULIDADE. OFENSA A DIREITOS FUNDAMENTAIS.

FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL DO

ACÓRDÃO. COMPETÊNCIA DO STF. SEGUIMENTO NEGADO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
DO RIO GRANDE DO SUL com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da
Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça daquele Estado que deu provimento ao
apelo defensivo para absolver a ora recorrida quanto à imputação por tráfico de drogas. A ementa do
aresto foi assim redigida:

TRÁFICO DE DROGAS. MULHER QUE TENTA INGRESSAR NO
ESTABELECIMENTO PRISIONAL COM DROGA NA VAGINA.
ABSOLVIÇÃO.

O poder de policia do Estado e a persecutio criminis  não são absolutos.
Encontram limites na convencionalidade, na constitucionalidade e na
legalidade. A interferência nas esferas da dignidade e da integridade física
submete-se, para fins de prova criminal, às reservas legais e jurisdicionais.
Ilicitude da apreensão da droga e, por derivação, das demais provas produzidas
sob contraditório judicial.

Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados nos termos da ementa abaixo:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Não há omissão alguma a ser sanada no acórdão que absolveu a
embargada pelo delito de tráfico de drogas. Os argumentos trazidos à tona pelo
embargante (desnecessidade de mandado para a busca pessoal, a ausência de
violação da dignidade de mulheres que se submetem a trazer drogas nas
cavidades, bem como que a inviabilidade da revista íntima se revestiria em
verdadeiro salvo-conduto para traficantes) não se coadunam com a
fundamentação do voto.

2. Naquela oportunidade, ainda se afirmou a necessidade da revista como
manifestação do poder de polícia do Estado; contudo, desde que esta não seja
realizada de forma invasiva. Em outros feitos criminais, houve manutenção da
condenação na hipótese de mulheres que traziam drogas nas cavidades
vaginal/anal porque foram submetidas a exame de raio-x em um hospital.
Trata-se do princípio do livre convencimento motivado.

3. O órgão acusador, a pretexto de aclarar suposta omissão, requer, na
verdade, novo julgamento do feito em sede de embargos de declaração, tal como
se este recurso pudesse atuar como uma "terceira instância" em matéria de
discussão de prova.

EMBARGOS REJEITADOS.

Sustenta o recorrente que se negou vigência ao artigo 33, § 4º, e 40, III, ambos, da Lei
de Drogas, 301, 303, 563 e 619 do Código de Processo Penal e que foram violados os artigos 157 e
386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Ressalta que "o fato que motivou a prisão da acusada não derivou da revista pessoal
exigida quando do ingresso dela no estabelecimento prisional, mas, sim, em razão de o detector de
metais da cadeira em que sentara ter acusado que ela ocultava algo no corpo, situação esta apta a
autorizar a busca pessoal que foi levada a efeito, quando, diante da possibilidade ser levada ao
hospital, voluntariamente, retirou e entregou à agente penitenciária o invólucro contendo a substância
ilícita."

Aduz, ainda, que "no ordenamento jurídico pátrio, como cediço, inexistem direitos
constitucionais absolutos, mesmo que previstos em cláusulas pétreas, sendo necessária, na solução de
eventual conflito entre princípios de estatura constitucional, a obediência a critérios de razoabilidade e
de proporcionalidade.

Nesse sentido, argumenta que "vedar a realização de exame por íntimo - que não se
mostra agressivo ou abusivo mormente quando não há objeção do examinado, traduz-se em um
verdadeiro salvo-conduto á prática de crimes como o ora em análise, aspecto que, não basta muito
esforço intelectual para entender, incentivará à disseminação do tráfico no interior dos
estabelecimentos prisionais, situação com a qual não se pode coadunar."

Além disso, alega que "o Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal
entendem, já de forma pacifica, que, para a decretação de qualquer tipo de nulidade, seja ela relativa
ou absoluta, necessária a comprovação de prejuízo."

Salienta, outrossim, que "o fato de não ter sido a recorrida flagrada cometendo atos de
mercancia, não a exime da responsabilidade penal, por tráfico" e que "a circunstância de serem as
substâncias entorpecentes ocultadas no interior da vagina da imputada não caracteriza meio ineficaz,
pelo simples fato da existência de revista íntima."

Requer, ao final, "seja restabelecida a condenação da recorrida, pelo delito de tráfico
de drogas, nos termos da sentença, retomando aos autos ao Tribunal de origem, para que sejam
analisadas as demais teses ventiladas no recurso de apelação defensivo." Subsidiariamente, pleiteia a
anulação do acórdão dos embargos de declaração.

Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso especial, manifestou-se o
Ministério Público Federal pelo conhecimento e provimento do recurso especial.

É o relatório.

Quanto à suposta contrariedade ao artigo 619 do Código de Processo Penal, infere-se
que o acórdão recorrido utilizou fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem
incorrer em omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade.

Ressalte-se que o juiz não está obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as
questões trazidas pela parte. A negativa de prestação jurisprudencial se configura apenas quando o
Tribunal deixa de se manifestar sobre ponto que seria indubitavelmente necessário ao deslinde do
litígio.

No mérito, a questão relativa à ilicitude da prova obtida mediante revista pessoal, com
a consequente absolvição da recorrida, foi analisada pelo acórdão recorrido com base em
fundamentação eminentemente constitucional, consoante se verifica da leitura do seguinte trecho do
aresto:

Tenho, contudo, no caso concreto, presente a invalidade da prova.

Segundo a Constituição Federal, o Brasil se constitui em Estado
Democrático de Direito e tem na dignidade da pessoa um de seus fundamentos
(art. 1 o , III, CF). O respeito à integridade física e moral se infere do art. 5 o ,
XLIV, da CF. Portanto, o corpo (ser) recebe proteção constitucional. Tal
proteção, potencializa-se, uma vez confrontada com o domicílio (possuir), como
regra, inviolável, salvo quando houver flagrante delito, prestação de socorro ou
por determinação judicial (art. 5 o , XI, CF). Também, ninguém pode ser
submetido a tratamento desumano ou degradante (art. 5 o , III, CF). Por isso, o
corpo da pessoa recebe potencialidade protetiva maior que a vida privada, a
honra, a imagem (art. 5 o , X, CF), à casa (art. 5 o , XI, CF), à correspondência ou
da própria comunicação telefônica (art. 5 o , XII, CF). No que tange à casa e a
comunicação telefônica há reserva legal e jurisdicional.

As esferas de dignidade são irrenunciáveis e a limitação a direitos
fundamentais não podem fragilizar a dignidade da pessoa, embora aferível em
cada situação concreta (Sarlet). Constitui-se a dignidade, em base antropológica
(Canotilho), princípio fundante da ordem jurídica, fundamento de todos os
direitos, garantias e deveres fundamentais (Sarlet).

Essa base humana adentra no processo penal como limite invencível da
interferência do poder, em seu aspecto negativo, ou seja, de não-violação das
esferas de dignidade, de não-aceitação de violação, bem como positivo ou
prestacional, de respeito e efetivação da dignidade. A oficialidade estatal existe
em face do sujeito, servindo ao ser humano e não este aos "aparelhos
político-organizatórios" (Canotilho). Isso atinge o thema probandum, os meios
de prova, a metodologia da busca da prova, em suma, a sua admissibilidade,
bem como o plano da valoração, ou seja, de sua consideração como válida ou
não. Apesar da complexidade e pluralidade, das bases fáticas e normativas, das
cargas valorativas dos sujeitos e da variedade de códigos funcionais, a rede
protetiva e garantidora da eficácia dos direitos humanos, ou seja, o "paradigma
antropológico do homem" (Canotilho) está em primeiro plano no processo penal,
na centralidade e referencialidade necessárias.

No caso concreto, a droga estava em cavidade íntima da acusada, mas
precisamente, em sua vagina. A interferência nas cavidades íntimas, uma
ingerência de alta invasividade, em face da proteção constitucional, submete-se à
reserva legal (quais os delitos, em que situações, v.g.) e jurisdicional (decisão da
autoridade judicial competente). O interesse público na persecutio criminis não
se legitima na busca a qualquer preço ou custo da prova, sem a observância dos
direitos fundamentais. Na interpretação de cada situação concreta, tanto poderá

ser utilizada a proporcionalidade (necessidade, idoneidade e proporcionalidade
em sentido estrito), quanto a razoabilidade (relação entre meios e fins).

É certo poder ser exercido o poder de polícia do Estado (revista), mas há
limitações. Constata a possibilidade de a imputada estar com droga em suas
cavidades íntimas, o poder de polícia do Estado poderá impedir a sua entrada ou
acompanhar os seus movimentos no interior do cárcere, limitar o direito de
visitação. Outras metodologias, não invasivas na esfera íntima das acusadas
poderão ser utilizadas e providenciadas pelo Estado. A precariedade da
metodologia (desnudar, total ou parcialmente a mulher, colocá-la de cócoras,
fazê-la girar, movimentar-se nessa posição, v.g.) situa-se no medievo,
inadmissível em pleno séc. XXI.

Segundo o artigo 157 do CPP, consideram-se ilícitas as provas obtidas sem
observância das normas constitucionais ou legais. No caso, nem sequer há
previsão legal possibilitando a potencialidade da interferência. Há violação da
normatividade constitucional. Por isso, penso ser inadmissível tal prova.

Em assim sendo, não compete a esta Corte o exame da matéria relativa à ilicitude da
prova produzida, que foi devidamente objeto de irresignação pelo Ministério Público mediante a
interposição de recurso extraordinário, da competência do Supremo Tribunal Federal.

Nessa linha de raciocínio, segue julgado deste Sodalício:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ALÍNEA C DO
PERMISSIVO CONSTITUCIONAL: AUSÊNCIA DE COTEJO
ANALÍTICO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 263 DO CPP.
AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO
DEFENSOR CONSTITUÍDO. ALEGAÇÃO NO SENTIDO DE QUE NÃO
PODERIA O JUIZ NOMEAR DEFENSOR DATIVO ANTES DE
CONFERIR AO RÉU A OPORTUNIDADE PARA CONSTITUIR OUTRO
CAUSÍDICO DE SUA CONFIANÇA.QUESTÃO DECIDIDA PELO
TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL.
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, SOB PENA DE USURPAR A
COMPETÊNCIA DO STF. APRESENTAÇÃO, ADEMAIS, DE
FUNDAMENTO ADICIONAL SEQUER MENCIONADO NAS RAZÕES
DO RECURSO ESPECIAL (SÚMULA/STF Nº 283). CONCESSÃO,
ENTRETANTO, DE ORDEM DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO,
FICANDO PREJUDICADAS, EM CONSEQUÊNCIA, AS DEMAIS
QUESTÕES ARGÜIDAS NO RECURSO ESPECIAL, REFERENTES À
FIXAÇÃO DA PENA E O REGIME PRISIONAL.

1. Quanto à divergência jurisprudencial (Constituição da República, artigo
105, III, c), o recurso especial não reúne condições de admissibilidade, pois o
recorrente se restringiu a transcrever as ementas dos acórdãos paradigmas,
deixando de proceder ao indispensável cotejo analítico, não bastando, para tanto,
a mera transcrição de ementas. Precedentes.

2. Com relação à alínea a do permissivo constitucional, cumpre analisar,
inicialmente, a alegada violação do artigo 263 do CPP, ao argumento de que,
não tendo sido apresentadas alegações finais pelo defensor constituído, não pode
o juiz nomear, desde logo, defensor dativo, sem prévia notificação do réu, para

que, querendo, constitua outro advogado. No caso, contudo, essa questão foi
decidida pelo Tribunal de origem a partir da interpretação e aplicação do
princípio constitucional da ampla defesa, que não pode ser analisado em tema de
recurso especial. Assim, há que se reconhecer a inviabilidade, no ponto, do
presente recurso especial, que não se presta para rever questões decididas
com fundamentos constitucionais, sob pena de usurpar a competência do
Supremo Tribunal Federal, tendo em vista a interposição simultânea de
recurso extraordinário: o Pleno do colendo STF, a respeito do âmbito de
cognição do recurso especial, já se manifestou no sentido de que, embora
não se conteste "que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade,
o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer
instância, tenha o poder de declarar incidentemente a inconstitucionalidade
da lei, mesmo de ofício", não é dado a esta Corte, em recurso especial,
"rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o
faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto
paralelamente o extraordinário ou, caso contrario, ressuscita matéria
preclusa" (v.g., AI 145.589 AgR, Relator Min. SEPÚLVEDA
PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, julgado em 02/09/1993, DJ
24/06/1994).

(...)

(REsp 565.310/TO, Rel. Ministro CELSO LIMONGI
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA,
julgado em 21/10/2010, DJe 16/11/2010)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, caput, do Código de Processo Civil,

nego seguimento ao recurso especial.

Publique-se.

Intime-se.

Brasília, 16 de março de 2015.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 20/02/2015 às 14:30

CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA