Informações do processo 2014/0307057-4

RECORRENTE   : BERNADETE RODRIGUES RECORRENTE : DECIO BERGAMASCHI FREITAS - SUCESSÃO
ADVOGADO    : SANDRA ELOISA PEREIRA BARCELLOS - RS032571 RECORRIDO    : UNIÃO DECISÃO Trata-se de Recurso Especial, interposto por BERNADETE
RODRIGUES e pela Sucessão de DECIO BERGAMASCHI FREITAS, contra acórdão
do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. SÚMULA 85/STJ. OCORRÊNCIA. DIREITO À
INTEGRALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA
CONSTITUCIONAL N° 41/03. PAGAMENTO NA
MODALIDADE DE SUBSÍDIO. VEDAÇÃO DE
GRATIFICAÇÕES.

Apelação desprovida" (fl. 505e).

O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls.
516/520e), os quais restaram rejeitados, nos termos da seguinte ementa:

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.
ARTIGOS DE LEI TRAZIDOS SOMENTE NOS EMBARGOS.
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO DESPROVIDO.

1. Inexiste, no acórdão embargado, omissão a ser sanada, porquanto
o juiz deve decidir a matéria trazida à lide, e não artigos de lei,
bastando, para tanto, a exteriorização dos fundamentos jurídicos
embasadores do acórdão, não sendo dever do julgador declinar, um a
um, todos os dispositivos legais trazidos pelas partes ou
eventualmente aplicáveis ao caso.

2. Não se acolhe a pretensão de prequestionar artigo de lei não
ventilado anteriormente. A necessidade de prequestionamento não
afasta a necessidade de ocorrência de omissão no acórdão quanto à
matéria que se quer prequestionar, isto é: mesmo os declaratórios
com fins de prequestionamento devem observar os requisitos
previstos no art. 535 do CPC para o seu cabimento.

3. A intenção de rediscutir a matéria e obter novo julgamento pela
Turma não encontra nos embargos de declaração a via processual
adequada, já que é cabível tal recurso quando na decisão prolatada

houver obscuridade, contradição, ou omissão, conforme artigo 535,
inc. I e II, do Código de Processo Civil ou, por construção
jurisprudencial, erro material.

4. Embargos desprovidos" (fl. 530e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a , da
Constituição Federal, a parte ora recorrente aponta violação aos arts. 535 do CPC/73, 233
do Código Civil, 42, 61 e 215 da Lei 8.112/90, 11 e 16 da Lei 10.855/2004, 15 da Lei
10.887/2004, 7º-A da Lei 11.784/2008, 7º da EC 41/2003 e 3º, parágrafo único, da EC
47/2005, sustentando:

" PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DO Art. 105, inciso III,
alínea “a" da CF/88:

No caso dos autos foram violados os Art. 42, 61 e 215 da Lei
8.112/90; o Art. 15 da Lei 10.887/2004; o Art. 7º da Emenda
Constitucional n. 41/2003; Art. 3º parágrafo único da Emenda
Constitucional n. 47/2005; o Art. 233 do Código Civil; o Art. 535
do Código de Processo Civil, entre outros , os quais permitem que
seja admitido o presente recurso especial, com fundamento no Art.
105, inciso III, alínea “a" da Constituição Federal de 1988.

O acórdão recorrido nega vigência ao Art. 535 do Código de
Processo Civil ao não enfrentar as matérias deduzidas pela parte
autora, cuja manifestação expressa foi requerida através dos
Embargos Declaratórios .

Além disso, o acórdão recorrido julga em contrariedade às Sumulas
85 e 83 desse Superior Tribunal de Justiça ao declarar na sentença,
mantida pelo acórdão que 'Estão prescritas as parcelas anteriores a
09/09/2008, alcançando integralmente o pedido de revisão da
aposentadoria deferida ao servidor falecido...'

Em que pese os fundamentos da r. sentença/acórdão a prescrição
atinge tão somente o direito aos efeitos patrimoniais da demanda
anteriores a 09/09/2008, MAS NÃO O DIREITO DE REVISÃO
EM SI MESMO , conforme referido no julgamento oriundo do
julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 388.691 – DF
(2013/0302198-8) em que foi Relator o Ministro Humberto Martins,
cuja ementa abaixo colecionamos.

(...)

Os acórdãos acima mantiveram a sentença do Juízo a quo que em
seus fundamentos diz que estão prescritas as parcelas anteriores a
09/09/2008, alcançando integralmente o pedido de revisão da
aposentadoria deferida ao servidor falecido (Décio B. Freitas), com
a inclusão de 20% de Gratificação de Nível Superior, 40% a título de
Gratificação de Produtividade e mais 22% em razão dos qüinqüênios;
que o pedido de pagamento das parcelas devidas à autora do período
de agosto de 2006 a janeiro de 2007 não são devidas por que se

aplica as determinações da MP 167 de 19/02/2004; refere que não
pode ser deferido as parcelas referentes a Gratificação de
Desempenho de Atividade do Seguro Social e do Trabalho
(GDASST) e a Gratificação de Desempenho do Plano Geral de
Cargos do Poder Executivo (GDPGPE) que substituiu a GDPGTAS,
por que o instituidor recebia através de subsídio.

O direito de revisão pode ser exercido a qualquer tempo, quando
se está diante de prestações de trato sucessivo, os efeitos dessa
revisão é que não poderão ser adimplidos a partir de
determinado lapso temporal, em não havendo causa interruptiva
da prescrição .

(...)

FATO CERTO E PROVADO NA CAUSA

O direito de revisão poderia ter sido exercido pelo servidor em
vida ou por sua dependente a partir do deferimento de pensão
por morte, além disso, houve prévio requerimento administrativo
requerendo a correção do ato de deferimento da pensão por
morte, protocolado pela parte autora , através de Carta com Aviso
de Recebimento remetida ao Coordenador de Recursos Humanos, na
Esplanada dos Ministérios em 16/Nov/2006 e lá recebida em
22/Nov/2006 (Evento n. 01, CARTA 10), fato este que
interrompe/suspende o prazo prescricional, haja vista que NÃO
houve manifestação da ré ao requerido.

Por outro lado, aplicável a Sumula 85 do STJ, em que prescritas
apenas as parcelas devidas no qüinqüênio anterior ao pedido
administrativo e/ou ajuizamento da ação, nos casos de ação
revisional, devendo ser ordenada a revisão do benefício do instituidor
e, posteriormente, da pensão com efeitos financeiros retroativos à
data do óbito.

Ademais, o exercício do direito nasce com a pretensão resistida,
assim deve ser afastada a prescrição como definida no julgado e
determinar a REVISÃO dos proventos do instituidor e,
posteriormente, na pensão por morte.

No mérito, refere o julgador de primeiro grau, cuja sentença foi
mantida pelos acórdão que 'Quanto ao pedido de pagamento das
gratificações referidas na inicial, juntamente com os proventos da
pensão, conforme demonstrado pela União e comprovado nos
próprios documentos juntados com a inicial, o servidor aposentado
instituidor da pensão ocupava o cargo de assistente jurídico de
ministério, cujos proventos são pagos pela modalidade de subsídio
desde a Medida Provisória 305/96, integrando uma das carreiras
jurídicas da União - quadro suplementar da AGU'. Salientando que o
subsídio constitui-se de parcela única à qual são vedados aditamentos
ou acréscimos de qualquer espécie (art. 39, § 4°, CRFB e artigos 1º
a 7º da Lei n° 11.358/2006) e que por isso, são improcedentes os

pedidos relativos ao pagamento das gratificações referidas na inicial,
pois não são compatíveis com o regime de subsídios.

Equivoca-se nobre Juízo, pois a pretensão da parte autora é a
correção da renda mensal devida ao instituidor até sua morte e,
depois a revisão da própria pensão para que as diferenças sejam
integralizadas, desse modo, majorando os pagamentos recebidos
pela modalidade de subsídio, os quais foram fixados em valores
menores que o devido .

SALIENTE-SE QUE O PAGAMENTO POR SUBSÍDIO SE
DEU A PARTIR DA MP 305/2006, ocasião em que já havia sido
implementada a pensão por morte.

Refere nobre julgador que conforme a Lei n° 11.358/2006, 'Art. 1º A
partir de 1º de julho de 2006 e 1º de agosto de 2006, conforme
especificado nos Anexos I, II, III e VI desta Lei, respectivamente,
passam a ser remunerados exclusivamente por subsídio, fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, os titulares dos cargos das seguintes Carreiras:
(Redação dada pela Lei nº 11.490, de 2007)'.

Efetivamente, havendo equívoco no pagamento da remuneração
que vinha sendo paga ao servidor falecido, em valor menor que o
devido, por certo que ao ser transformado em subsídio houve
valores que não foram incluídos, sendo devidas as diferenças e
são estas diferenças que busca a parte autora .

Em verdadeiro julgamento extra petita, nobre julgador aborda os
aspectos da integralidade da pensão, fazendo um paralelo entre o que
foi estabelecido na Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro
de 2003 e a pensão por morte deferida à parte autora.

Menciona o julgador que: '...Não existe direito adquirido a regime
jurídico, sendo que o direito do servidor aposentado à integralidade
do benefício de aposentadoria não se estende aos seus dependentes,
como quer a parte autora, pois o benefício de aposentadoria não se
confunde com o direito à pensão, cujo suporte fático da norma é
preenchido na data do óbito, regendo-se pela legislação vigente nessa
data.' (grifo nosso).

Diz, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de
longa data é firme no sentido de que a pensão se rege pelas normas
vigentes à época do óbito do instituidor do benefício.

O QUE QUER A PARTE AUTORA É JUSTAMENTE QUE
SEJA APLICADA A LEI VIGENTE NA DATA DO ÓBITO
com a garantia das regras contidas no Art. 7º da Emenda
Constitucional n. 41/2003 por força do Art. 3º da Emenda
Constitucional n. 47 que preservam o direito de paridade entre
ativos e inativos já vinculados ao serviço público .

O equívoco do julgamento está no fato de que, segundo o julgador de

primeiro grau '... as pensões concedidas após a publicação da Medida
Provisória 167/04, ou seja, após o dia 20-02-2004, somente podem ser
deferidas de forma integral, correspondente a 100% da aposentadoria
do servidor, quando o óbito ocorreu até o dia 19/02/2004, conforme
previa a EC 20/98 e toda a disciplina legal anterior. Para os óbitos
ocorridos a partir de 20/2/04, aplicam-se a disciplina do § 7º do art.
40 da Constituição Federal - CF/88, com a redação dada pela EC nº
41/03 e da MP nº 167/04, convertida na Lei 10.887/2004'. Esse
entendimento não pode prevalecer.

Ocorre que a pensão por morte, nesse caso dos autos NÃO está
adstrita à MP 167/04, por que a Lei que veio a regular o Art. 40,
parágrafo 7ª foi a Lei nº 10.887 de 18/06/2004, publicada no DOU
em 21/06/2004 que se aplica aos fatos geradores a partir de sua
vigência. NÃO se aplicando ao caso em comento, por que a morte
do titular instituidor é o pressuposto específica para a concessão
da pensão por morte .

Reza o Art. 2º da Lei 10.887/2004 que: 'Aos dependentes dos
servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir
da data de publicação desta Lei, será concedido o benefício de
pensão por morte, que será igual:' (grifo nosso).

Observe-se que a Lei 10.887/2004 se aplica aos óbitos ocorridos A
PARTIR DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO.

Resta saber se na data do óbito do servidor aposentado ocorrido
em 09/03/2004, ANTES DE ESTAR VIGORANDO A LEI
10.887, cuja vigência se deu na data de sua publicação em
21/06/2004 é devida a pensão de forma integral à parte autora.

Por outro lado, refere o Art. 15 da Lei 10.887/2004, cuja vigência
está sendo negada que: 'Os proventos de aposentadoria e as pensões
de que tratam os arts. 1º e 2º desta Lei serão reajustados, a partir de
janeiro de 2008, na mesma data e índice em que se der o reajuste dos
benefícios do regime geral de previdência social, ressalvados os
beneficiados pela garantia de paridade de revisão de proventos de
aposentadoria e pensões de acordo com a legislação vigente'. (grifo
nosso), com a proteção do direito adquirido.

Ademais, deve ficar definido quais os efeitos da MP 167 de
19/02/2004 que NÃO FOI TRANSFORMADA na Lei 10.887 de
18/06/2004 SEM MUDANÇA DE TEXTO.

Além disso, a Lei 10.887 de 18/06/2004 que passou a viger na data
de sua publicação em 21/06/2004 NADA REFERIU QUANTO
AS RELAÇÕES JURÍDICAS HAVIDAS durante a MP 167/04,
devendo ser observado o Art. 17 e 18 daquela Lei que veio a
regular o Art. 40, parágrafo 7º, por que nada referiu sobre os
efeitos da MP . Assim referindo:

'Art. 17. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 18. Ficam revogados os §§ 3º, 4º, 5º, 6º e 7º do art. 2º, o
art. 2º-A e o art. 4º da Lei nº 9.717, de 27 de novembro de
1998, o art. 8º da Medida Provisória nº 2.187-13, de 24 de
agosto de 2001, na parte em que dá nova redação ao inciso X
do art. 1º, ao art. 2º e ao art. 2º-A da Lei nº 9.717, de 27 de
novembro de 1998, e a Lei nº 9.783, de 28 de janeiro de 1999.
(...)'

Diga-se ainda que o Art. 62, § 3º da Constituição Federal é expresso
no sentido de que: 'As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos
§§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos
do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional
disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas
decorrentes'. (grifo nosso).

O Art. 246 do Ato das Disposições Gerais da Constituição Federal
diz que: 'É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação
de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio
de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação
desta emenda, inclusive.' Portanto, a MP 167/2004 não pode ser
aplicada no caso dos autos, por que foi editada de forma
inconstitucional, NÃO SE PRESTANTO PARA
REGULAMENTAR ARTIGO DA CONSTITUIÇÃO QUE FOI
ALTERADO POR EMENTA CONSTITUCIONAL. In casu a
Ementa Constitucional n. 41/2003.

A par das considerações supramencionadas, a MP 167/2004 e a Lei
10.887/2004 NÃO SE APLICAM AO CASO DOS AUTOS de
forma a legalizar os descontos efetuados pela UNIÃO na pensão por
morte deixada à parte autora.

Equivoca-se o julgador ao referir que não há pedido específico
quanto à paridade, por que a parte autora defende em vários pontos
de seu arrazoado a aplicação da paridade e em seus pedidos da
inicial, refere expressamente:

(...)

Portanto, o que busca a parte autora é a paridade dos
vencimentos do instituidor com os servidores da ativa, desse
modo, devendo ser analisados os direitos que decorrem do
presente feito, inclusive, para fins de revisão da pensão por
morte.

Incontroverso que parte autora é beneficiária de pensão por morte do
instituidor DÉCIO BERGAMASCHI FREITAS, falecido em
09.03.2004, na condição de aposentado por tempo de contribuição
integral como servidor do Ministério da Previdência Social, nos

termos da Portaria nº 385/DP/EM 19.11.1981.

Resta este Colegiado definir se o servidor falecido TEM DIREITO
DE RECEBER EM PARIDADE COM OS SERVIDORES ATIVOS
e se esse direito deve ser estendido à pensão por morte pelo fato da
aposentadoria do instituidor ter sido concedida em 19/11/1981 de
modo a se transmitir aos seus dependentes os benefícios da paridade.
O direito de revisão da pensão por morte decorre do direito que tinha
o instituidor falecido à integralidade de seus proventos em paridade
com os servidores ativos antes que fosse transformado em subsídio a
partir da MP 305/2006, o que repercute na majoração da pensão.

A parte autora demonstrou que na época da aposentadoria do
instituidor veio referido no documento concessório que o valor da
aposentadoria seria de acordo com o cargo de Assistente
Jurídico, Ref. NS 15 , matrícula 2.064.527 para aposentadoria com
38 anos de tempo de serviço; para adicionais: 02 anos com
Vencimento do Símbolo/Nível: Ref. NS 15, de acordo com a Tabela
do Decreto-Lei n. 1.820/80, no valor de Cr$ 56.122,00, acrescido de
20% de gratificação de Nível Superior , no valor de Cr$ 11.224,00
e 40% de Gratificação de Produtividade