Informações do processo 2013/0318803-8

Os

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DOS ARTS.
128, 165, 458 E 460 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ART. 1º DA LC N. 116/2003. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO
DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA
7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

DECISÃO

Vistos.

Cuida-se de recurso especial interposto por MED CARD SAÚDE LTDA., com
fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:

"Mandado de Segurança - ISS - Plano de saúde - Atividade exercida pela
impetrante que não configura hipótese de seguro-saúde, à falta dos requisitos do
Decreto-Lei 73/66 - Sentença denegatória da segurança que não ingressou no exame
do mérito - Nulidade afastada - Direito líquido e certo não demonstrado - Sentença
mantida - Recurso improvido."

Rejeitados os embargos de declaração opostos (fls. 401/406, e-STJ).

Nas razões do especial, a recorrente requero reconhecimento da " patente violação aos
artigos 128, 460, 165 e 458, todos da Lei n.º 5.869 de 11 de janeiro de 1973 e suas modificações
posteriores, bem como ao art. 1º da Lei Complementar n. 116/2003, declarando-se a nulidade do v.
acórdão-recorrido, sendo determinada a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para que novo
acórdão seja proferido, com análise das provas e das razões constantes dos autos, mormente, no
que pertine ao pedido de não sujeição ao recolhimento do tributo, em razão da atividade
desenvolvida não enquadrar-se no rol da lei complementar 116/2003, mas sim ao Decreto-Lei
73/66, caracterizando, assim, seu direito líquido e certo " (fl. 428, e-STJ).

Apresentadas as contrarrazões (fls. 436/447, e-STJ), sobreveio o juízo de
admissibilidade negativo da instância de origem (fls. 449/450, e-STJ). Este Relator houve por bem
dar provimento ao agravo para determinar a conversão dos autos em recurso especial (fl. 512, e-STJ).

É, no essencial, o relatório.

Consignou a Corte de origem que a via do mandado de segurança não se mostra
adequada à pretensão da recorrente visto que o direito almejado demanda dilação probatória.

Para melhor ilustração do caso, transcrevo a decisão proferida pelo Tribunal de

origem:

"Com efeito, a r. sentença não padece do vício de nulidade, pois julgou a
impetrante carecedora da ação, ao argumento de que não se enquadra como
entidade seguradora, do que decorre que a alegação de que atua com exclusividade
na cobertura de custos médicos, sem a prestação própria de serviços aos seus
beneficiários, demanda dilação probatória, inviável em mandado de segurança.

Em suma, o juiz de primeiro grau denegou a segurança por inadequação da
via eleita pela impetrante, vale dizer, não ingressou no mérito do mandamus, de
forma que não há se cogitar de sentença 'citra-petita', sendo oportuno observar que
as condições da ação devem ser conhecidas de ofício e em qualquer tempo e grau de
jurisdição.

Outrossim, a recorrente realmente não demonstrou a presença de direito
líquido e certo, na medida em que a atividade que exerce não pode ser definida como
seguro-saúde, à falta dos requisitos expressos do Decreto-Lei n° 73/66. Logo a
controvérsia referente ao fato de saber se os atos praticados pela apelante
caracterizam ou não prestação de serviços reclama melhor e ampla prova,
inadmissível em mandado de segurança.

Realmente, conforme magistral lição de HELY LOPES MEIRELLES, 'direito
líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o
direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso
em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao
impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver
delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não
rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais'
(Mandado de Segurança, 29ª ed., Ed. Malheiros, p. 36/37).

Isto posto, pelo meu voto, nega-se provimento ao recurso."

Neste diapasão, improcede a alegação de ofensa aos arts. 128, 165, 458 e 460 do
CPC, pois o Tribunal de origem não pecou na fundamentação do acórdão recorrido, pois decidiu a
matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide.

Assim, manifestou-se de maneira clara e fundamentada sobre as questões postas a
julgamento, não obstante tenha entendido o julgador de segundo grau em sentido contrário ao
posicionamento defendido pela ora recorrente, a qual insistiu na alegação de que não se submete ao
recolhimento de ISS, enquanto concluiu o Tribunal que a pretensão demanda dilação probatória,
inadmissível na via estreita do writ .

Cabe relembrar que, " se os fundamentos do acórdão recorrido não se mostram
suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não se pode
confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte " (AgRg no
Ag 56.745/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ de 12.12.1994).

No mesmo sentido:

"1. O Tribunal de origem, de modo claro e fundamentado, manifestou- se sobre
todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia. Cuidou, inclusive, de

refutar a existência das alegadas omissões, conforme se extrai do acórdão que
apreciou os embargos de declaração. Inexiste, portanto, violação dos arts. 128, 165,
458, II, e 460 do Código de Processo Civil."

(AgRg no REsp 1.484.761/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 4/12/2014, DJe 18/12/2014.)

"1. Não há violação dos artigos 128, 165, 458 E 460 do CPC, quando se
observa que a solução da controvérsia pelo Tribunal de origem, com apoio em exame
de contrato firmado entre as partes, consta, expressamente, da petição inicial
(pretensão relacionada à responsabilidade pelo custo do remanejamento dos
postes)."

(AgRg no AREsp 9.465/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 22/11/2012.)

Em outro giro, observa-se que a Corte de origem não emitiu juízo de valor sobre o art.
1º da Lei Complementar n. 116/2003, até por lógica processual, visto que, reconhecendo a
inadequação da via mandamental, não adentrou o mérito, o que inviabiliza o conhecimento da
alegada violação ao indigitado normativo por falta de prequestionamento (Súmulas 211/STJ,
282/STF e 356/STF).

Nesse sentido:

"2. Não tendo sido conhecido o agravo de instrumento no tribunal local, não
houve pronunciamento de mérito sobre a alegada impenhorabilidade do imóvel
constrito, restando patente, quanto a essa questão, a ausência do necessário
prequestionamento. Incidência dos enunciados nº 282 e nº 356 da Súmula do STF."
(AgRg no REsp 1.096.704/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA
TURMA, julgado em 12/8/2014, DJe 19/8/2014.)

"2. Os arts. 620 e 685, I, do CPC, apontados como violados, não foram
prequestionados, aplicando-se, assim, a Súmula 282/STF.

(...)

4. No caso em liça, o v. acórdão recorrido não conheceu, porque intempestivo,
do agravo de instrumento (CPC, art. 522) em que se suscitava a aplicação dos arts.
620 e 685, I, do CPC. Dessa forma, como este recurso não superou o exame da
admissibilidade, não seria possível analisar a aplicação dessas normas, as quais
eram atinentes ao mérito desse recurso."

(AgRg no AREsp 209.279/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA
TURMA, julgado em 7/11/2013, DJe 11/12/2013.)

No mais, consignando a Corte de origem que é inadequada a via do mandado de
segurança porquanto imprescindível dilação probatória, entendimento contrário demandaria reexame
do acervo fático dos autos, inviável na via estreita do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ.

A propósito:

"1. No caso, aferir a adequação da via eleita, bem como a comprovação de

direito líquido e certo e a necessidade de dilação probatória demandam a incursão
no conjunto fático-probatória dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ."
(AgRg no AREsp 201.746/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.)

"2. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento pacificado de que
verificar a suposta inadequação da via eleita, a ausência de prova do direito líquido e
certo e a necessidade de dilação probatória, demanda a incursão no conteúdo
fático-probatório dos autos, o que implica reexame de provas - inviável em Recurso
Especial, nos termos da Súmula 7/STJ."

(AgRg no REsp 1.272.986/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA
FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2014, DJe 12/12/2014.)

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput , do CPC, não conheço do recurso

especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 26 de março de 2015.

MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator