Informações do processo 2014/0299495-3

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgRg:

DECISÃO

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA interpõe
recurso especial, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas a e c , da Constituição Federal,

contra acórdão do Tribunal de Justiça da mesma unidade da federação, ementado nos seguintes
termos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO
PARA O TRÁFICO. RECURSOS DEFENSIVOS OBJETIVANDO A
ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA PROTEGIDA CORROBORADO PELOS
RELATOS DOS POLICIAIS E PELAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS.
CONDENAÇÕES PRESERVADAS.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO VISANDO A
CONDENAÇÃO DE DUAS ACUSADAS PELO CRIME DE TRÁFICO E, DE UMA
DELAS, PELA ASSOCIAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE.
DECISÃO ABSOLUTÓRIA MANTIDA.

CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO DE PENA RECONHECIDAS
PARA UM DOS ACUSADOS (ART. 40, 111 E V, DA LEI N. 11.343/06). MERA
UTILIZAÇÃO DO MEIO DE TRANSPORTE PUBLICO. PRÁTICA DA
INFRAÇÃO NÃO VOLTADA PARA OS VIAJANTES. EXCLUSÃO. TRAFICO
INTERESTADUAL CONFIGURADO.

DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO TRÁFICO DE DROGAS PARA DOIS
APELANTES. PENAS AJUSTADAS. C BENEFICIO DO § 40 DO ART. 33 DA LEI
DE DROGAS CONCEDIDO NA SENTENÇA PARA UM DOS RÉUS. FRAÇÃO
RELEGADA À DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR.
MONTANTE DE REDUÇÃO ADEQUADO AO CASO. MANUTENÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO AOS DEMAIS
ACUSADOS. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO INCOMPATÍVEL COM O
CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA À SUBSTITUIÇÃO
POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADOS. MANUTENÇÃO. RÉ CONDENADA APENAS PELO
CRIME DE ASSOCIAÇÃO. QUANTUM DA PENA, PRIMARIEDADE E ANALISE,
EM MAIOR PARTE, FAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS.
POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. ADEQUAÇÃO DE
OFÍCIO.

PERDIMENTO DE BENS. RESTITUIÇÃO DO TELEFONE
CELULAR. POSSIBILIDADE. NEXO DE CAUSALIDADE DIRETO COM O
TRÁFICO NÃO DEMONSTRADO. (fls. 806/807)

Sustenta o recorrente violação ao art. 40, III, Lei n. 11.343/2006, bem como
divergência jurisprudencial. Aduz que deve incidir a causa de aumento de pena prevista na referida
norma legal, tendo em vista que foi constatado pelo Tribunal a quo que o recorrido utilizou-se de
transporte público para trazer consigo a substância entorpecente (fls. 896). Afirma, ainda, que para
a aplicação da majorante, é desnecessário que o agente tenha a intenção de utilizar o transporte

público para disseminar a substância entorpecente, bastando que se utilize dele para praticar uma das
condutas descritas no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Contrarrazoado (fls. 957/962) e admitido o recurso na origem (fls. 967/969). O
Ministério Público Federal, em manifestação perante esta Corte Superior de Justiça, opinou pelo
desprovimento do recurso (fls. 983/988).

É o relatório.

Decido.

Cinge-se a controvérsia à incidência da causa de aumento da pena decorrente da
utilização de transporte público para circulação de drogas.

Compulsando os autos, verifica-se que o Tribunal de origem afastou a majorante do
inciso III do art. 40 da Lei n.º 11.343/2006 nos seguintes termos (fl. 863):

Em que pese estar descrito na inicial que o acusado valeu-se de
transporte público para trazer a droga de Curitiba/PR, razão assiste à defesa ao
postular o afastamento da causa especial de aumento. Isso porque, sem desconhecer
a existência de decisões divergentes, prevalece o entendimento de que, para incidir a
majorante, deve haver a comprovação de que os usuários do serviço público (ônibus)
foram alvo da infração criminal, o que não ficou demonstrado na hipótese.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era firmada no sentindo de que, para
a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, bastava a utilização de
transporte público na prática delitiva, sendo irrelevante a prova da efetiva comercialização da droga
em seu interior. Nesse sentido: AgRg no REsp 1271189/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 26/08/2014 e EDcl no AgRg no AgRg no
REsp 1295775/PR, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2013,
DJe 10/10/2013.

Entretanto, na esteira do recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal (HC n.
119.811/MS e HC n. 118.676/MS), esta Corte Superior passou a adotar a orientação de que, para a
aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006, é necessária a efetiva
comercialização da droga.

Confiram-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO
ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO.
NECESSIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA. PRECEDENTES DO
STF E DA 5ª TURMA DO STJ.

1. Embora essa Eg. Turma entenda que a mera utilização de

transporte público para a circulação da droga é suficiente para a incidência da
majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, a Quinta Turma desta Corte,
acolhendo o posicionamento do STF, alterou o entendimento no sentido de ser
necessária a efetiva comercialização do entorpecente.

2. Além de um critério de segurança jurídica recomendar ao
Colegiado Superior adotar a compreensão dada pela Suprema Corte, garantindo a
estabilidade e previsibilidade das decisões judiciais, efetivamente o desvalor maior
penalizado se dá na transferência da droga a terceiros em transporte público, o que
não ocorreria pela ocasional descoberta de que neste meio transitava agente
portando de modo escondido a substância entorpecente.

3. Recurso a que se nega provimento. (REsp 1.199.561/MS, Rel.
Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe
29/09/2014)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, III, DA NORMA DE
REGÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE COLETIVO. NECESSIDADE DE
VERIFICAÇÃO DA EFETIVA COMERCIALIZAÇÃO DA DROGA EM SEU
INTERIOR.

1. Conforme orientação firmada no âmbito desta Quinta Turma, o
simples fato de o agente se utilizar de transporte público para conduzir o
entorpecente não autoriza a incidência da majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.
11.343/06, que somente deve ser aplicada nas hipóteses em que demonstrada a
comercialização efetiva da droga em seu interior.

2. No caso em apreço, ausente a demonstração da intenção do
agravado em praticar a mercancia dentro do transporte público, inviável é o
reconhecimento da causa de aumento respectiva.

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp
1.467.983/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
09/09/2014, DJe 17/09/2014)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006.
UTILIZAÇÃO DE TRANSPORTE PÚBLICO PARA CONDUZIR A DROGA.
MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DA EFETIVA
COMERCIALIZAÇÃO DA SUBSTÂNCIA EM SEU INTERIOR.

1. Até recentemente, a jurisprudência desta Corte estava consolidada
no sentido de que o simples ato de transportar a droga em transporte público dava
causa à incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da
Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Ministra Maria Thereza de
Assis Moura, Sexta Turma, DJe 4/8/2014). No mesmo sentido: AgRg no REsp n.
1.378.796/MS, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE),
Sexta Turma, DJe 25/6/2014; e AgRg no AREsp n. 225.357/SP, Ministro Marco
Aurélio Belizze, Quinta Turma, DJe 27/3/2014.

2. No julgamento do REsp n. 1.345.827/SC (DJe 27/3/2014), da

relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze, a Quinta Turma passou a adotar
entendimento contrário acerca do tema, no sentido de que o simples fato de o
agente utilizar-se de transporte público para conduzir a droga não atrai a incidência
da majorante, que deve ser aplicada somente quando constatada a efetiva
comercialização da substância em seu interior.

3. No voto, o Relator assentou que o fator que torna a conduta mais
reprovável, determinando a incidência da causa de aumento, é o incremento do risco
à saúde pública, o que ocorre quando o crime é praticado em locais com grande
aglomeração de pessoas, facilitando a difusão da droga ilícita [...] o que não ocorre
pela simples utilização do transporte público sem que as demais pessoas tenham
qualquer contato com a substância entorpecente.

4. Como o novo entendimento encontra ressonância na jurisprudência
recente do Supremo Tribunal Federal, não há motivo para insistir na manutenção da
tese contrária, que até então vinha sendo acatada na Sexta Turma.

5. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso
especial do Ministério Público Federal. (AgRg no REsp 1.460.543/PR, Rel. Ministra
MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2014, DJe 19/09/2014)

Logo, o acórdão recorrido está em consonância com o novel entendimento firmado por
esta Corte, motivo pelo qual não merece reforma.

Ante o exposto, nos termos do art. 557, caput , do Código de Processo Civil, nego
seguimento ao recurso especial.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília/DF, 07 de abril de 2015.

MINISTRO ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

Relator