Informações do processo 2015/0023758-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. OCORRÊNCIA.
POSSE DE APARELHO OU COMPONENTE DE TELEFONIA CELULAR NO
INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. VIGÊNCIA DA LEI N.
11.466/2007. ART. 50, VII, DA LEP. FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA
GRAVE. DIAS REMIDOS. A LEI N. 12.433/2011 LIMITA A REVOGAÇÃO POR
FALTA DISCIPLINAR A ATÉ 1/3 DOS DIAS REMIDOS PELO APENADO.
APENADO CUMPRINDO REGIME FECHADO. TRABALHO NA HORTA NO
INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL.

Recurso especial provido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul ,
com fundamento no art. 105, III, a , da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de origem
que deu, por maioria, provimento ao recurso da defesa e, na execução penal, afastou a falta
disciplinar de natureza grave – praticada pelo recorrido –, porque a posse de aparelho celular não
configura falta grave pois o apenado ainda não havia ingressado no estabelecimento prisional,
portanto não consumada a falta grave (fls. 72/79 e 90/97).

Esta, a ementa do acórdão a quo  (fl. 73):

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO. FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR.

ATIPICIDADE DA FALTA. IMPOSSIBILIDADE DO MEIO UTILIZADO.
ANALOGIA EM BENEFÍCIO DO APENADO.

Apenado que, mesmo em regime fechado, sai para realizar trabalhos na horta do
presídio e retorna portando celular, com chip, embaixo da palmilha do sapato. Nesse
contexto, há que se fazer uma necessária analogia entre a falta disciplinar e as previsões
do Código Penal, concluindo-se pela impossibilidade da prática de falta grave na espécie.

Tanto a ação prevista como delito (posse de drogas) quanto a ação prevista como falta
grave são tipificáveis e, por essa semelhança, ambas podem resultar em condutas não
consumadas, tendo em vista a ineficácia absoluta do meio empregado. Para retornar ao
estabelecimento prisional, o apenado teria que, invariavelmente, se submeter à rigorosa
revista, o que evidencia a ineficácia absoluta do meio utilizado. Não havendo
possibilidade de entrada do celular no estabelecimento prisional, impossível a
comunicação do apenado com outros presos ou com o ambiente externo.

AGRAVO PROVIDO. POR MAIORIA.

O órgão ministerial sustenta, em necessária síntese, que o acórdão estadual violou os arts.
50, VII, e 118, I, § 2º, todos da Lei n. 7.210/1984 (LEP), porquanto a posse de quaisquer
componentes de telefone celular caracteriza falta grave (fls. 105/113).

Requer o órgão ministerial o reconhecimento da prática pelo recorrido de falta disciplinar
de natureza grave (fls. 105/113).

Contrarrazões ofertadas, por meio das quais se sustenta a manutenção do acórdão
recorrido (fls. 118/120).

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso (fls. 142/145).

É o relatório.

O recurso especial reúne condições de admissibilidade, porquanto a matéria está
prequestionada e existe violação de quaestio  infraconstitucional.

O Superior Tribunal de Justiça considera que, a partir da entrada em vigor da Lei n.
11.466/2007, configura falta disciplinar de natureza grave a posse, pelo apenado, de aparelho celular
ou de seus componentes essenciais, tais como chip ou carregador, no interior do estabelecimento
prisional  (HC n. 173.327/SP, Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do
TJ/PE), Sexta Turma, DJe 1º/8/2012 – grifo nosso).

No caso, sendo flagrado o recorrido, no interior da unidade prisional em que recolhido,
na posse de um aparelho celular, impõe-se o reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave

(fls. 72/79 e 90/97).

Com efeito, merece ser cassado o acórdão a quo , porque contrário à jurisprudência deste
Tribunal Superior.

Além disso, em relação aos dias remidos, a falta disciplinar grave – cometida pelo ora
recorrido – detém natureza de expectativa de direito, portanto o seu cometimento implica a perda dos
dias remidos, nos termos da Lei n. 12.433/2011.

Precedente:

[...]

A remição, medida de política de execução criminal, é forma de incentivo à
ressocialização dos apenados que cumprem pena em regime prisional fechado ou
semiaberto. Os dias remidos têm, entretanto, natureza de expectativa de direito, de
forma que, cometida alguma falta grave, o apenado ficará sujeito a sua perda.

[...]

(HC n. 118.128/SC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 16/11/2009)

Ademais, ao compulsar os autos, observo que o recorrido se encontra em regime fechado,
não podendo, de forma alguma, executar trabalho externo fora das hipóteses do art. 36 da Lei de
Execução Penal, portanto, evidente o equívoco do acórdão estadual, qual seja, o apenado retornava
da horta – no interior do estabelecimento prisional –, portanto, o recorrido não advinha de uma área
externa, consequentemente, a falta grave restou consumada (fls. 72/79 e 90/97).

Por conseguinte, sobre o equívoco do acórdão a quo , oportuna a transcrição de trecho do
parecer do órgão ministerial federal (fls. 143/145):

[...]

O art. 50, VII, da Lei n° 7.210/1984, introduzido pela Lei n. 11.466/2007, dispõe:

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

[...]

VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou

similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

(Incluído pela Lei n° 11.466. de 2007)

[...]

Essa inovação legislativa, com a finalidade precípua de coibir as formas de
comunicação não autorizadas, não alcança só os aparelhos hábeis a esse fim, mas também
todos os componentes e acessórios que possibilitem ou facilitem o funcionamento desses,
considerando que o acesso dos detentos a tais aparelhos pode ocorrer de forma
fracionada, ou seja, em partes, a serem posteriormente montadas ou reunidas.

Portanto, o entendimento do acórdão de não caracterizada a prática de multirreferida

falta, no caso, negou vigência ao ao artigo 50, inciso VII, da Lei n° 7210/84,
invocando-se precedente dessa Corte:

[...]

Acresça-se que considerar que a posse do aparelho celular pelo apenado não constitui
falta grave, em vista da ineficácia do meio, ante a rigorosa revista pessoal a que seria
submetido significa desconsiderar a realidade do sistema carcerário, visto que os detentos,
de diversas formas, teem acesso a drogas, aparelhos de comunicação e armas, mesmo
diante das rigorosas revistas pessoais.

O recorrente também demonstrou que o fato em tela ocorreu no interior do
estabelecimento prisional, até porque o Recorrido cumpre pena em regime fechado, não
exercendo trabalho externo, transcrevendo-se excerto do recurso:

"Não obstante tenha restado incontroverso que o recorrido, efetivamente, foi
flagrado na posse de um aparelho celular, o órgão colegiado do Tribunal de Justiça
afastou o reconhecimento da falta disciplinar de natureza grave, ao argumento de que
"para retornar ao estabelecimento prisional, o apenado teria que invariavelmente, se
submeter à rigorosa revista, o que evidencia a ineficácia absoluta do meio utilizado,
visto que, para entrar no estabelecimento prisional, o agravante seria submetido a
inspeção" (fls. 63v).

Supracitado entendimento, no entanto, mostra-se de todo equivocado, pois
expressamente reconhecido no aresto objurgado que o apenado deslocava-se da horta -
que é parte integrante do presídio, assim como opátio, por exemplo - para sua cela,
portando aparelho celular que já se encontrava no interior da casa prisional. Vejamos
(fls. 62):

"(...) no dia 28 de abril de 2013, ao ser realizada revista corporal no apenado que
retornava do serviço realizado na horta, foi encontrado dentro de seu sapato, embaixo
da palmilha, um aparelho marca SAMSUNG, modelo GTE, com chip, bateria e
carregador (fl. 17)".

Ora, a situação acima descrita é indiscutível, visto que Delcio cumpre pena em
regime fechado. Portanto, está sujeito apenas à realização de atividades internas
no estabelecimento em que se encontra recluso, não podendo, de forma alguma,
executar trabalho externo fora das hipóteses do artigo 36 da Lei de Execução
Penal .

Dessa forma, conclui-se que o recorrido não poderia "retornar ao estabelecimento
prisional", visto que já se encontrava em seu interior.

[...]

Inclusive, não há violação aos preceitos processuais quando o magistrado adota os
termos da manifestação ministerial como razões de decidir, desde que a peça apresente pertinência
e fundamentos jurídicos e legais razoáveis acerca da questão posta a julgamento  (RHC 31.266/RJ,
Rel. Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ), Quinta Turma, DJe
18/4/2012).

Dessa forma, deve-se dar provimento à insurgência recursal.

Sendo repetidamente decidida a matéria debatida, conforme os precedentes citados e o
parecer ministerial (fls. 142/145), o presente recurso comporta pronta solução, nos moldes do art. 557,
caput , § 1º-A, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, com o fim de
se agilizar a prestação jurisdicional.

Ante o exposto, com fulcro nos arts. 28 da Lei n. 8.038/1990, 34 do RISTJ e 557, caput ,
§ 1º-A, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso especial para: a) reconhecer a
prática de falta disciplinar de natureza grave pelo recorrido; b) explicitar que a prática de falta grave
representa marco interruptivo para obtenção de progressão de regime – assim, a data-base para a
contagem do novo período aquisitivo é a do cometimento da última infração disciplinar grave; e c)
determinar ao Juízo da Execução que analise a possibilidade de aplicação da nova lei penal mais
benéfica no que tange à perda dos dias remidos, tendo em vista o disposto no art. 118, § 2º, da Lei de
Execução Penal, consoante esta decisão.

Publique-se.

Brasília, 16 de março de 2015.

Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator

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CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR