Informações do processo RE 561578

Ata da Centésima Octogésima Sexta Distribuição realizada em 11 de
agosto de 2019.

Foram distribuídos os seguintes feitos, pelo sistema de
processamento de dados:

Vistos etc.

Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso
extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, o Estado do Rio Grande
do Sul. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 150, II, e 155, § 2º, I e II,
"a" e "b", XII, "c" e "f", da Lei Maior e 34, § 8º, do ADCT.

A Corte de origem julgou procedente o pedido formulado em sede de
embargos à execução fiscal para possibilitar ao contribuinte, que exerceu
opção pelo regime especial de tributação em que a base de cálculo é
reduzida, o aproveitamento de créditos do ICMS pago na operação
antecedente, proporcionalmente à redução parcial da base de cálculo do
tributo. O acórdão está assim ementado:

“Embargos Infringentes. Conflita com o princípio da não-
cumulatividade, insculpido no art. 155, § 2o , I, da Constituição, norma
vedadora do aproveitamento de crédito fiscal, mesmo estabelecendo o
benefício da redução da base de cálculo do tributo. É possível a compensação
do imposto pago na aquisição dos insumos para desenvolver o serviço de
transporte, na mesma proporção da redução da base de cálculo, prevista no
RICMS. Embargos do contribuinte acolhidos. Prejudicado o recurso do
Estado."

No recurso extraordinário, o Estado do Rio Grande do Sul aponta
afronta ao princípio da não cumulatividade e sustenta a impossibilidade do
aproveitamento dos créditos, ante a opção exercida pelo contribuinte de ser
tributado no regime de tributação menos gravoso previsto na legislação
estadual. Ressalta que a opção já gerou efeitos concretos no âmbito tributário,
de natureza financeira, não havendo como permitir a mudança de regime, que
resultaria em duplo creditamento – redução da base de cálculo e
compensação proporcional de créditos.

Aplicada a sistemática da repercussão geral e devolvido o recurso à
origem para os fins do art. 543-B do CPC/1973, considerado o AI 768.49l-RG/
RS, retornam os autos a esta Suprema Corte, com a informação de que a
questão em exame é distinta da veiculada no citado paradigma.

É o relatório.

Decido.

Assiste razão.

De fato, a matéria versada nos apelos extremos não guarda
identidade com o paradigma de repercussão geral apontado na decisão que
determinou a devolução dos autos à origem, razão pela qual reconsidero a
decisão que aplicou o art. 543-B do CPC/1973 e passo ao exame dos
recursos extraordinários.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos.

Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem,
por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em
confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo assistir razão
ao Estado do Rio Grande do Sul.

O Plenário desta Suprema Corte, ao julgamento do RE 584.023-AgR-
EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2015,
firmou o entendimento de que a vedação, pela legislação estadual, ao
aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela entrada de insumos
tributados, quando o contribuinte faz opção pela tributação da saída das
mercadorias com base de cálculo do imposto reduzida, não viola o princípio
da não cumulatividade. O acórdão está assim ementado:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PRESSUPOSTOS FORMAIS DE
SUA UTILIZAÇÃO – JURISPRUDÊNCIA DO PLENÁRIO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL QUE SE CONSOLIDOU, POSTERIORMENTE, EM
SENTIDO OPOSTO AO DO ACÓRDÃO EMBARGADO – DIVERGÊNCIA DE
TESES CONFIGURADA – ICMS – SERVIÇO DE TRANSPORTE
RODOVIÁRIO DE CARGAS – REGIME OPCIONAL DE TRIBUTAÇÃO
DIFERENCIADA – VEDAÇÃO DE APROVEITAMENTO DO CRÉDITO
GERADO PELA ENTRADA DE INSUMOS TRIBUTADOS – INEXISTÊNCIA
DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO
CUMULATIVIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO, ATUANDO
COMO LEGISLADOR POSITIVO, ESTABELECER, DE MODO INOVADOR,
MEDIANTE UTILIZAÇÃO DE CRITÉRIO PRÓPRIO, MODALIDADE DE
APROVEITAMENTO DOS REFERIDOS CRÉDITOS DIVERSA DA PREVISTA
NA LEGISLAÇÃO VIGENTE – PRECEDENTES FIRMADOS PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS
DE DIVERGÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.“

Nesse contexto, verifico que o entendimento adotado no acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul diverge da jurisprudência
predominante no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, razão pela qual
merece provimento o recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul.
Colho precedentes:

“Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo
regimental no segundo agravo regimental no segundo agravo regimental no
recurso extraordinário. Não cabimento dos embargos de divergência.
Jurisprudência firmada na mesma direção do acórdão atacado. Tributário.
ICMS. Regime opcional de tributação. Redução da base de cálculo
condicionada à não utilização dos créditos do imposto relativos às entradas
tributadas. Possibilidade. 1. À luz do art. 332 do RISTF, não são cabíveis os
embargos divergentes quando o posicionamento do Plenário ou de ambas as
Turmas se encontrar firmado na mesma direção da decisão embargada. 2. No
caso, a Segunda Turma concluiu, no acórdão atacado pelos embargos de
divergência, pela possibilidade de o Fisco estadual condicionar a opção do
contribuinte pela redução de base de cálculo do ICMS à não utilização dos
créditos do imposto relativos às entradas tributadas. Esse entendimento
reflete a jurisprudência da Corte sobre o assunto. Nesse sentido: RE nº
584.023/RS-AgR-EDv-AgR-segundo, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello,
DJe de 11/12/15. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa
de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Inaplicável o art. 85, 11, do CPC, pois não
houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa" (RE 246454 AgR-
segundo-AgR-segundo-AgR-EDv-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, DJe 20.9.2017).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME ALTERNATIVO DE TRIBUTAÇÃO.
REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. BENEFÍCIO FISCAL. VEDAÇÃO DE
CREDITAMENTO DO VALOR PAGO NA ENTRADA. POSSIBILIDADE.
OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. 1. É indevido o registro de créditos de ICMS
quando se tratar de benefício fiscal concedido pelo Fisco e livremente aceito
pelo contribuinte que, em contrapartida, consentiu com a vedação de
creditamento. 2. Agravo regimental a que se nega provimento" (RE 572824
AgR-quarto, Relator(a): Min. Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 18.12.2015).

“DIREITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS. LEI Nº
10.522/2002. BENEFÍCIO QUE NÃO CONTEMPLA EMPRESA OPTANTE
PELO SIMPLES NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO
ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO
RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE
TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.12.2013. 1. O
entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na
decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste
Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser vedado ao Poder Judiciário, sob
pretexto de atenção ao princípio da igualdade, atuar como legislador positivo
concedendo benefícios tributários não previstos em lei. 2. As razões do agravo
regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a
decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido" (RE 933337
AgR, da minha lavra, Primeira Turma, DJe 24.02.2016).

"Recurso Extraordinário. 2. Direito Tributário. ICMS. 3. Não
cumulatividade. Interpretação do disposto art. 155, § 2º, II, da Constituição
Federal. Redução de base de cálculo. Isenção parcial. Anulação proporcional
dos créditos relativos às operações anteriores, salvo determinação legal em
contrário na legislação estadual. 4. Previsão em convênio (CONFAZ).
Natureza autorizativa. Ausência de determinação legal estadual para
manutenção integral dos créditos. Anulação proporcional do crédito relativo às

operações anteriores. 5. Repercussão geral. 6. Recurso extraordinário não
provido" (RE 635.688, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe
13.02.2015).

Ante o exposto, forte no art. 21, § 1º, do RISTF, dou provimento ao
recurso extraordinário do Estado do Rio Grande do Sul para julgar
improcedentes os pedidos formulados nos embargos à execução. Condeno a
recorrida ao pagamento de custas e honorários advocatícios, os quais fixo em
5% (cinco por cento) sobre valor da execução (art. 20, § 4º, do CPC/1973).

Publique-se.

Brasília, 09 de agosto de 2019.

Ministra Rosa Weber

Relatora