Informações do processo 2017/0162504-7

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação
do AgRg:

DECISÃO

Trata-se de agravo manejado pelo Ministério Público do Estado do Rio

Grande do Sul contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com
fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do mesmo ente federado, assim ementado (fl. 8.997):

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IRREGULARIDADES PRATICADAS EM LICITAÇÕES PROMOVIDAS PELA
EXTINTA CRT.

- Se o ato ímprobo é imputado a terceiro, pessoa jurídica ou natural, estranha
ao serviço público, o prazo prescricional para a propositura da ação civil
pública destinada a aplicar sanções da Lei de Improbidade Administrativa é o
mesmo aplicável ao servidor ou agente público envolvido, visto que se supõe
que não haveria como o ilícito ocorrer sem o seu concurso.

O marco inicial do prazo prescricional, em relação ao particular, é a extinção
do vínculo do agente público (março/2002); portanto, não se afigura presente a
prescrição, já que a ação foi ajuizada em 26/12/2001.

- A gravação de conversas telefônicas realizada por um dos interlocutores,
ainda que sem o consentimento do outro, é considerada lícita, sendo válida a
prova apresentada.

- O agente ou o servidor público é quem dispõe de meios eficazes para realizar
o ato estatal lesivo, o que não impede que o particular seja o mentor intelectual
da ação de improbidade. Entretanto, a norma legal é clara, a conduta do
particular circunscreve-se a duas ações: induzir ou concorrer. Sem a figura do
agente público, o particular não pratica ato de improbidade, por absoluta
atipicidade, e, por consequência, o particular também não pode responder

isoladamente pelo ato.

Se não houve prática de ato ímprobo pelos agentes públicos, não há como
responsabilizar os particulares, ora apelantes, pois impossível o induzimento ou
a concorrência em ato inexistente.

APELAÇÕES PROVIDAS.

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts.
1º, 2º, 3º, 5º, 10, VIII, e 12, II, todos da Lei nº 8.429/1992. Sustenta, em síntese, o
seguinte (fls. 9.041/9.043):

[...]

Nessa toada, é cediço que o que a Lei n° 8.429/92 veda é que seja ajuizada
ação civil pública imputando a prática de ato ímprobo somente contra
particulares. Em outras palavras, deve sempre haver um agente público na
relação processual, para que se configure a improbidade administrativa.

No caso concreto, reitera-se, a ação civil pública foi proposta pelo Parquet
contra os agentes públicos e privados, postulando a responsabilização por
improbidade administrativa, decorrente de comprovadas irregularidades em
procedimentos licitatórios da extinta Companhia Riograndense de
Telecomunicações - CRT.

Os agentes públicos restaram absolvidos pelo magistrado singular pela simples
inexistência de prova concreta e irrefutável acerca da conduta dolosa nos atos
de improbidade administrativa apontados na inicial.

Entretanto, no que tange aos agentes privados, tais fatos restaram
incontroversos - áudios de conversas de empresários que demonstram
claramente o conluio, tendo sido condenados pela sentença das fls. 8.174/8.200.
Assim, considerando que o fato de nenhum agente público figurar, neste
momento processual, no polo passivo da ação de improbidade administrativa
não tem o condão de afastar a legitimidade passiva dos demais réus -
empresários -, tendo em vista o conceito insculpido no artigo 2° da Lei de
Improbidade Administrativa, anteriormente debatido, conclui-se que a decisão
impugnada violou os artigos 1°, 2°, 3°, da Lei de Improbidade Administrativa, e
negou vigência aos artigos 10, inciso VIII, e 12, inciso II, da Lei n° 8.429/92.
[...]

Aplicável, portanto, o princípio da fungibilidade no tocante a presente ação
civil pública de improbidade, pois, ainda que não provada a participação do
agente público, subsiste a responsabilidade comprovada do agente privado,
servindo a presente ação como ação civil pública de reparação de dano.

Tal procedimento visa preservar os princípios da economia processual e da
celeridade, tendo em vista que incentiva a obtenção do máximo de
aproveitamento ou resultado do processo com o menor custo e o menor tempo
possível.

Nessa senda, não faz sentido que se ingresse com nova ação visando à
reparação de danos, pelos mesmos fatos e com os mesmos fundamentos já
amplamente debatidos e comprovados na presente ação.
[...]

Recebidos os autos nesta Corte, o Parquet Federal, em parecer de lavra do
Subprocurador-Geral da República Mario José Gisi, opinou " pelo conhecimento do
agravo, a fim de conhecer parcialmente o recurso especial e negar-lhe provimento nessa
extensão " (fls. 9.161/9.175).

É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.

O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento perfilhado
por este Superior Tribunal, no sentido de que, nas ações civis públicas por ato de
improbidade administrativa, em sendo julgados improcedentes os pedidos formulados
pelo autor em relação aos agentes públicos, o mesmo deverá ocorrer em relação aos
particulares corréus. Nessa linha de percepção, menciono a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INDEVIDA DISPENSA DE
LICITAÇÃO. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE EM RELAÇÃO AOS
RÉUS AGENTES PÚBLICOS, POR AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA E DE
PREJUÍZO AO ERÁRIO. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO
ABSOLUTÓRIA AOS CORRÉUS PARTICULARES. POSSIBILIDADE. ART.
509 DO CPC/73. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do
CPC/73.

II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem, entendendo
inaplicável ao caso o art. 509 do CPC/73, negou provimento a Agravo de
Instrumento, interposto pelos recorrentes, contra decisão que, nos autos de
Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, determinara o
cumprimento de sentença condenatória, ao fundamento de que o provimento do
apelo do corréu, ex-Prefeito Municipal, não os beneficiaria.

III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a
prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que
os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos
Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo,
as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo,
solução jurídica diversa da pretendida.

IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "é inviável o
manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a
concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda" (STJ,
REsp 1.409.940/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe
de 22/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 574.500/PA, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/06/2015; REsp
1.405.748/RJ, Rel. p/ acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 17/08/2015.

V. Segundo lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade
Administrativa, 8.ed., São Paulo: Saraiva, 2014, pp. 366/368), " somente será
possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade
praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da
Lei n.º 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público,
estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse
diploma legal. Ajuizada a ação civil e julgado improcedente o pedido em
relação ao agente público, igual destino há de ter o terceiro."

VI. No caso, a ação de improbidade administrativa fora ajuizada contra o ex-
Prefeito, a Procuradora do Município e os ora recorrentes - empresa
contratada e seu diretor -, sendo a eles imputada a prática de ato de
improbidade administrativa, consubstanciado na indevida dispensa de
licitação. A sentença - que dera pela improcedência da ação de improbidade
contra a corré DENISE PAIVA SILVEIRA, Procuradora do Município que
ofertara parecer favorável à dispensa de licitação, transitando o decisum, em
julgado, no particular, à míngua de recurso ministerial - julgou procedente a
ação quanto ao ex-Prefeito PEDRO HENRIQUE BERTOLUCCI, a empresa
contratada ITEAI e seu diretor, HELDER RODRIGUES ZEBRAL, com
fundamento no art. 10, VIII e XII, c/c art. 3º da Lei 8.429/92.

Interpostas Apelações, o Tribunal de origem, por maioria, deu provimento ao
apelo do ex-Prefeito, para afastar a prática de ato de improbidade
administrativa, por parte do agente público, por ausência de dolo ou culpa e de
dano ao Erário, registrando o voto condutor do acórdão recorrido que "a

contratação, portanto, teve amparo jurídico da Procuradora Municipal (...) a
alegação de que havia interesse pessoal do ex-Prefeito em firmar o contrato
não encontra amparo na prova dos autos"; que "não se pode reputar ímproba a
conduta do Prefeito que firma contrato sem licitação, amparado em parecer da
Procuradora Jurídica por faltar o elemento volitivo exigido para a prática do
ato de improbidade"; que, "no caso, ainda, há uma agravante, porque a
Procuradora do Município não foi condenada nem houve a interposição de
recurso pelo Ministério Público"; que "não se pode considerar, então, tenha a
ilegalidade na contratação sido fruto de uma prévia deliberação do Prefeito de
agir ao arrepio das normas legais para beneficiar a empresa contratada"; que
"falta, portanto, prova do dolo ou da má intenção em violar a ordem jurídica";
que "não ficou apurado na instrução qualquer superfaturamento na cobrança
do preço dos serviços contratados, sem licitação, nem a existência de efetivo
dano ao erário, uma vez que os contratos foram parcialmente cumpridos pela
prestadora do serviço, tendo sido denunciado pelo apelante, em razão de
descumprimento de cláusulas contratuais"; que "o Tribunal de Contas não
imputou débito ao Ex-Prefeito, quando da sua prestação de contas, numa
eloqüente demonstração de que reconheceu não haver prejuízo ao erário"; que
"não houve dolo, nem culpa na dispensa de licitação, tornando atípica a
conduta do Ex-Prefeito, impedindo qualquer condenação do mesmo, com base
na Lei de Improbidade". Já o apelo dos ora recorrentes não foi conhecido, por
deserção. Nesse contexto, a despeito do não conhecimento de sua Apelação, a
improcedência dos pedidos, em relação aos corréus agentes públicos,
mediante decisões transitadas em julgado, beneficia os recorrentes,
particulares - empresa contratada e seu diretor -, pois, como visto, "ajuizada a
ação civil e julgado improcedente o pedido em relação ao agente público,
igual destino há de ter o terceiro". Nesse sentido, aplicando o art. 509 do
CPC/73, em situação análoga: STJ, AgRg no AREsp 514.865/SP, Rel. Ministro
GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2017; REsp
1.426.975/ES, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Federal
convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/02/2016.

VII. Recurso Especial conhecido e provido, para, com fundamento no art. 509
do CPC/73, reformar o acórdão recorrido e estender, aos ora recorrentes, os
efeitos da improcedência dos pedidos formulados contra os corréus, agentes
públicos.

( REsp n. 1.678.206/RS , relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
julgado em 26/5/2020, DJe de 5/6/2020)

SEM DESTAQUES NO ORIGINAL

Por outro lado, a tese alusiva ao art. 5º da LIA e à alegada necessidade de
aproveitamento do processo visando ao ressarcimento de eventual dano causado ao
erário, nos termos em que veiculada nas razões do apelo raro, não foi não foi apreciada
pelo Tribunal de origem, tampouco foram opostos embargos de declaração para suprir
eventual omissão. Portanto, à falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da
Súmula 282/STF.

ANTE O EXPOSTO , nego provimento ao agravo.

Publique-se.

Brasília, 10 de agosto de 2022.

Sérgio Kukina
Relator