Informações do processo 2015/0006025-8

GLAUCIUS DETOFFOL BRAGANÇA E OUTRO(S) - SP298934

AGRAVADO : RENATO JOSE MANTELLI FILHO
ADVOGADO : MARIA DEL CARMEN RUFINO C DOS SANTOS E OUTRO(S) -

SP041606

Trata-se de agravo manejado contra decisão que não admitiu recurso especial, este
interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Eg. Tribunal

de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ Fl. 351):

Ação de indenização por danos materiais e morais - Pedido julgado procedente
- Valor tomado como faturamento diário - Ausência de elementos sólidos para
prova de tal faturamento - Sentença confirmada, determinando-se porém a
apuração do valor do faturamento diário em liquidação por artigos, na forma

do artigo 475-E do CPC. - Recurso parcialmente provido -

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, com aplicação da multa prevista no
art. 538, parágrafo único, do CPC/73 (fls. 366/370 e 377/380).

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação dos arts. 183, caput,

333, I e II, 400, II, 475-E e 538, parágrafo único, do CPC/73. Sustenta, em síntese, que a) deve ser
afastada a multa aplicada, pois os embargos de declaração não possuíam caráter protelatório; b) não é
possível a produção de prova testemunhal para provar o valor de indenização por lucros cessantes; c)
o Recorrido não se desincumbiu do ônus da provar a existência de lucros cessantes, pois juntou
documentos de procedência duvidosa e usou prova inadimissível; e d) a liquidação não poderia ser

por artigos, uma vez que não há fatos novos a serem provados e que precluiu a oportunidade de

produção de provas em relação à existência de lucros cessantes.

Apresentadas contrarrazões às fls. 402/404.

É o relatório. Passo a decidir.
Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73;
por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida
no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de
2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17
de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com

as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

Dito isto, observa-se que o Tribunal de origem não examinou a controvérsia sob o
enfoque do art. 400 do CPC/73, apontado como violado pelo recorrente, tampouco sobre a tese de
que não é possível a utilização de prova testemunhal para a demonstração de existência de lucros
cessantes, apesar de instado a fazê-lo por meio dos competentes embargos de declaração. Nesse
contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do
CPC/73, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide,
pois, o óbice da Súmula 211/STJ (" Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito
da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo. ").

De outro lado, quanto ao tema dos lucros cessantes, a Corte de origem deu parcial
provimento à apelação interposta pela ré, ora recorrente, pelos seguintes fundamentos (fls. 352/353):

"O requerido levanta-se apenas contra a aceitação pela r. sentença, da
afirmação do autor de que tinha um faturamento diário de R$ 872,91, tomando
por fundamento o documento de fls. 40, que é uma simples declaração de uma
empresa de engenharia e construção.

Neste ponto, tem razão a apelante, pois ao próprio juízo surgiu a dúvida,
tanto que a fls. 224, há despacho determinando que o autor esclareça a
ausência de notas fiscais e a juntada de documentos sem assinatura do
responsável pela elaboração, bem como a ausência até de papel timbrado da

empresa declarante.

Por outro lado, também é duvidoso que um motorista de caminhão, mesmo
sendo proprietário de seu veículo, tenha um rendimento mensal de R$

26.187,30, que seria o que receberia se efetivamente tivesse uma renda diária
de R$ 872,91. Mais duvidosa ainda torna-se tal afirmação, quando se vê que o
próprio autor declara-se pobre, conforme documento de fls. 10, objetivando

receber o benefício da gratuidade.

Em tal situação, é o caso de dar-se provimento parcial ao recurso, para
que, confirmada a sentença em todos os seus termos, determinar que o valor da
indenização seja encontrado na forma do artigo 475-E, em liquidação por
artigos, mantendo-se no mais a r. sentença, inclusive quanto ao número de dias
a ser considerado, ou seja, 39 dias. Os honorários serão fixados na fase de
liquidação".
Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no sentido
de que aferir se houve, ou não, comprovação da existência de lucros cessantes, bem como a
necessidade de proceder a liquidação por artigos, tal como colocada a questão nas razões recursais,
demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos,

providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO INDIVIDUAL

EMBASADA EM SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA.
ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 730 DO CPC/73. AUSÊNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS
SUMULARES N. 282 E 356 DO STF. NECESSIDADE DE PRÉVIA
LIQUIDAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. REVER PREMISSA DO
TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA

SÚMULA DO STJ.

I - Sobre a alegada violação do artigo 730 do CPC/73, verifica-se que, no
acórdão recorrido, não foi analisado o conteúdo do dispositivo legal, nem
foram opostos embargos de declaração para tal fim, pelo que carece o recurso
do indispensável requisito do prequestionamento. Incidência dos enunciados

sumulares n. 282 e 356 do STF.

II - No que tange ao prosseguimento da execução individual sem a prévia
liquidação do título executivo judicial, o Tribunal de origem, com base no

contexto fático-probatório dos autos, concluiu, às fls. 261, que: "Quanto à
certeza, é cediço que as Ações Coletivas têm condenação genérica, fixando

apenas a responsabilidade do Réu pelos danos causados, conforme artigo 95,
do CDC, devendo haver prévia liquidação para a comprovação de que os
substituídos são realmente credores e apuração dos valores dos créditos

individuais. Ademais, a questão da liquidez também é imperiosa, vez que a
apuração do quantum debeatur depende de análise de inúmeros documentos,

fichas financeiras e memórias de cálculo em processo de cognição, o que é

incabível em sede de execução".

III - Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual
entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a
irresignação. Veja-se: REsp 1718498/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018; REsp

1728299/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 5/4/2018, DJe 25/5/2018 e AgInt no AREsp 991.977/MS, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em

13/12/2016, DJe 3/2/2017.

IV - Por outro lado, é inviável analisar a tese defendida pelo agravante no que
se refere a desnecessidade da liquidação por artigos, pois inarredável a
revisão do conjunto probatório dos autos para afastar as premissas fáticas
estabelecidas pelo acórdão recorrido. Incide na hipótese o enunciado n. 7 da

Súmula do STJ.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1230723/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO ,

SEGUNDA TURMA, DJe 21/09/2018)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - EMBARGOS À
EXECUÇÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO

AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DOS EMBARGADOS.

1. Rever a conclusão do Tribunal de origem que entendeu pela necessidade
de liquidação por artigos da sentença originária demandaria o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso

especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

Precedentes.

2. No que se refere às alegações de afronta aos institutos da preclusão e da
coisa julgada, verifica-se que o conteúdo normativo dos dispositivos legais tidos
por violados não foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, mesmo após o

julgamento dos embargos de declaração, razão pela qual incide, na espécie, a

Súmula 211 desta Corte.

3. A incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio
jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e

os fundamentos do acórdão recorrido, tendo em vista a situação fática do caso

concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução a causa.

4. Em atenção ao princípio da unirrecorribilidade, não se conhece do segundo

agravo interno interposto.

5. Agravo interno de fls. 423/450 (e-STJ) desprovido e agravo interno de fls.
453/466 (e-STJ) não conhecido.

(AgInt no REsp 1458715/SC, Rel. Ministro MARCO BUZZI , QUARTA

TURMA, DJe 26/10/2017)

Registre-se, ainda, que o entendimento desta Corte Superior é no sentido de que " O
dano reconhecido no processo de conhecimento já não pode ser discutido na fase de execução;

tratando-se, no entanto, de liquidação por artigos, nada impede que a pretensão aos lucros

cessantes seja desenganada por falta de provas". (REsp 125.208/DF, Rel. Ministro ARI

PARGENDLER , TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/1999, DJ 07/02/2000, p. 152).

Por fim, relativamente à alegada violação ao parágrafo único do art. 538 do Código de

Processo Civil, o recurso merece provimento.

Observa-se que os embargos de declaração, na espécie, foram opostos com o intuito
de questionar matéria considerada não apreciada e para fins de prequestionamento. Tal o desiderato
dos embargos, não há por que inquiná-los de protelatórios; daí que, em conformidade com a Súmula

nº 98 deste Superior Tribunal de Justiça, deve ser afastada a multa aplicada pelo Tribunal local.

Veja-se, a exemplo, o seguinte julgado:

"AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE

AÇÕES BRASIL TELECOM S/A - CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO

FINANCEIRA ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - MULTA -

AFASTAMENTO - NECESSIDADE - INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.

98/STJ - VALOR PATRIMONIAL DA AÇÃO - DATA DA

INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL BALANCETE MENSAL

CORRESPONDENTE - VERBA HONORÁRIA - AUSÊNCIA DE
CONDENAÇÃO EM DINHEIRO - - FIXAÇÃO COM BASE NOS ARTS.

20, § 4º, DO CPC - AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE

PROVIDO.

1. A multa imposta com fundamento no artigo 538, parágrafo único, do

CPC, é de ser afastada, quando, embora tenham sido rejeitados os

embargos de declaração, estes tenham sido opostos com a finalidade de
prequestionamento da questão federal, conforme disposto na Súmula n. 98

desta Corte, in verbis: 'Embargos de declaração manifestados com notório

propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório'.

(...)

4. Agravo regimental parcialmente provido."

(AgRg nos EDcl no Ag 928.938/RS, 3ª Turma, Rel. o Min. MASSAMI

UYEDA , DJe de 5.11.2009)

Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço
do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, apenas para afastar a multa aplicada com

fundamento no art. 538, parágrafo único, do CPC/73.

Publique-se.
Brasília (DF), 23 de novembro de 2018.

MINISTRO RAUL ARAÚJO
Relator

Atribuição em 26/09/2018 às 17:30

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR