DECISÃO

Cuida-se de embargos declaratórios opostos por FUNDAÇÃO
ELETROSUL DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL ELOS contra decisão às
fls. 455/463 que deu parcial provimento ao recurso especial para afastar a condenação da
recorrente ao pagamento de indenização por danos morais e a multa do art. 538 do
CPC/1973.

A parte Embargante alegam que "a parte autora/embargada decaiu de um

(01) dos pedidos dois (02) pedidos formulados na exordial, decaindo de 50% (cinquenta
por cento) do que foi pleiteado na presente demanda, imprescindível seja suprida a
omissão ora apontada a fim de que seja reconhecida a sucumbência recíproca,
pugnando pelo acolhimento dos presentes aclaratórios para saneamento do vício e
manifestação desta Corte, a fim de que sejam redistribuídos os ônus sucumbenciais,
nos termos do que dispõe o art. 86 do CPC/2015" (e-STJ, fl. 466).

Intimado, o embargado apresentou impugnação (e-STJ fl. 471/475).

É o relatório.

Os embargos de declaração têm como objetivo esclarecer obscuridade,
eliminar contradição ou suprimir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se
pronunciar o órgão julgador de ofício ou a requerimento das partes, bem como para corrigir
erro material (CPC/2015, art. 1.022).

No caso dos autos, a embargante apontam omissão quanto aos honorários
sucumbenciais, tendo em vista o provimento parcial do recurso especial.

Com efeito, a decisão embargada deu parcial provimento ao recurso especial
para afastar a condenação da recorrente em danos morais.

Nesse contexto, verifica-se que houve sucumbência recíproca das partes,
motivo pelo qual condeno, nos termos dos arts. 85 e 86 do CPC/2015, as partes a
repartirem as custas e despesas processuais pela metade e ao pagamento de honorários
advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da condenação, ressalvada a
eventual concessão de gratuidade de justiça.

Ante o exposto, acolho os embargos declaratórios para suprir a omissão
apontada.

Publique-se.

Brasília (DF), 29 de novembro de 2019.

MINISTRO RAUL ARAÚJO

Relator

Trata-se de agravo interposto por FUNDAÇÃO ELETROSUL DE

PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL ELOS em desafio à decisão que inadmitiu
recurso especial, este manejado com fundamento nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina, assim ementado :

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS
MORAIS E MATERIAIS. PLANO DE SAÚDE. AUTORA
ACOMETIDA DE "CLASSE II ESQUELÉTICA (MÁ -
OCLUSÃO)". NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO NA MANDÍBULA (CIRURGIA
ORTOGNÁTICA). DANO MATERIAL RECONHECIDO.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO DE
APELAÇÃO DO PLANO DE SAÚDE (ELOS SAÚDE).
INSURGÊNCIA QUANTO A APLICABILIDADE DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PORQUANTO VIGENTE EM
MOMENTO POSTERIOR AO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. INOCORRÊNCIA.
CONTRATO FIRMADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE
APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA AOS
CONTRATOS DE TRATO SUCESSIVO, AINDA QUE
ANTERIORES À VIGÊNCIA DA ALUDIDA LEI ESPECIAL.
TESE RECHAÇADA. MÉRITO. RECUSA DE COBERTURA SOB
ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA EXCLUSÃO CONTRATUAL DE
PROCEDIMENTOS ODONTOLÓGICOS. INSUBSISTÊNCIA.
CIRURGIA DE ESPECIALIDADE BUCO-MAXILO-FACIAL,
COM NECESSIDADE DE AMBIENTE HOSPITALAR E
ANESTESIA GERAL. PROCEDIMENTO QUE NÃO SE
ENQUADRA NA QUALIFICAÇÃO DE TRATAMENTO
ODONTOLÓGICO, TANTO QUE, A AGÊNCIA NACIONAL DE
SAÚDE (ANS), ATRAVÉS A RESOLUÇÃO DO CONSELHO DE
SAÚDE SUPLEMENTAR - CONSU N° 10 DE 1998 -,
POSITIVOU O REFERIDO PROCEDIMENTO COMO SENDO

COBERTURA OBRIGATÓRIA DOS PLANOS HOSPITALARES
D SAÚDE. NULIDADE, ADEMAIS, DE CLÁUSULA
LIMITATIVA E CONTRADITÓRIA INTELIGÊNCIA DOS
ARTIGOS 47 E 51 INCISOS I E IV DA LEGISLAÇÃO
CONSUMERISTA. OBRIGAÇÃO DE CUSTEIO EVIDENCIADA.
DEVER DE RESSARCIMENTO DAS DESPESAS MÉDICO -
HOSPITALARES SUPORTADAS PELA AUTORA MANTIDO.
PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE ANÁLISE
DE TODAS AS QUESTÕES QUANDO RESOLVIDO O LITÍGIO.
RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E DESPROVIDO.
RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA. PEDIDO DE
CONDENAÇÃO DA DEMANDADA AO PAGAMENTO DA
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE.

INEGÁVEL ABALO ANÍMICO ANTE A INJUSTIFICADA
NEGATIVA DE COBERTURA PELA REQUERIDA EM
MOMENTO DE FLAGRANTE FRAGILIDADE FÍSICA E
EMOCIONAL DA AUTORA. DANO MORAL EVIDENCIADO.
INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM INDENIZATÓRIO
FIXADO EM R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS) OBSERVADOS
OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE, ALÉM DE AGREGAR O CARÁTER
PEDAGÓGICO E INIBIDOR À MEDIDA.

SENTENÇA REFORMADA NESTE PARTICULAR.

NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DOS ÔNUS
SUCUMBÊNCIAIS. ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS EM 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O
VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO. EXEGESE DO
ARTIGO 20, PARÁGRAFO 3° DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO DO ADVOGADO.
INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 1°, IV, 133 E 170 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO DA AUTORA
CONHECIDO E PROVIDO. " (e-STJ, fls. 329/330)

Os embargos de declaração foram rejeitados, com aplicação de multa,
e-STJ, fls. 360/369.

Nas razões do recurso especial, a agravante alega violação aos artigos 535
e 538 do Código de Processo Civil; 104, 186, 188, 844 e 944 do Código Civil, bem
como divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese, a) negativa de prestação
jurisdicional; b) o afastamento da multa aplicada nos embargos declaratórios; c)
inaplicabilidade do Código de defesa do Consumidor; e d) "que não se verifica no caso
em voga qualquer conduta ilícita da parte autora que induza o dever de indenizar como
relatado no Acordão ora combatido" (e-STJ, fl. 385).

Contrarrazões apresentadas às fls. 401/409, e-STJ.

Sobreveio o juízo de admissibilidade do Tribunal de origem, que inadmitiu
o recurso especial, o que ensejou a interposição do presente recurso.

É o relatório. Decido.

Cumpre salientar que o presente recurso será examinado à luz do
Enunciado 2 do Plenário do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos
os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Inicialmente, não prospera a alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973,
tendo em vista que o v. acórdão recorrido, embora não tenha examinado individualmente
cada um dos argumentos suscitados pela parte, adotou fundamentação suficiente,
decidindo integralmente a controvérsia.

É indevido, pois, conjecturar-se a existência de omissão, obscuridade ou
contradição no julgado apenas porque decidido em desconformidade com os interesses da
parte. No mesmo sentido podem ser mencionados os seguintes julgados: AgRg no REsp
1.170.313/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe de 12/4/2010; REsp 494.372/MG, Rel.
Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJe de 29/3/2010, AgRg nos EDcl no AgRg
no REsp 996.222/RS, Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do
TJ/SP), DJe de 3/11/2009.

Com relação à inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, ao
caso em voga, incide a Súmula 608 deste Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
" Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo
os administrados por entidades de autogestão".

Contudo, tal fato não é suficiente para modificar o acórdão estadual que
concluiu ser abusiva a negativa de cobertura de custeio da cirurgia ortognática, uma vez
que a operadora de saúde pode estabelecer as patologias que estão cobertas, mas não o
tipo de tratamento, pois, cabe ao especialista direcionar o tratamento do paciente após
diagnóstico histológico da doença, bem como o contrato prevê cobertura hospitalar para
cirurgia envolvendo doenças na região da cabeça e do pescoço. À título elucidativo,
colacionam-se os seguintes excertos do v. acórdão vergastado:

" A discussão, portanto, reside em verificar se o tratamento da
moléstia suportada pela autora deve ser enquadrado como

atendimento hospitalar, em regime de internação, ou como
tratamento odontológico de qualquer natureza.

De acordo com as informações prestadas pelo cirurgião da autora,
à fl. 20 e fl. 24, o procedimento em questão (cirurgia ortognática
através de osteotomia sagital do ramo mandibular bilateral para
avanço de mandíbula e fixação com placas e parafusos) necessita
de ambiente hospitalar sob anestesia geral.

Diante das características desse procedimento cirúrgico, impossível
não qualifica-lo como atendimento hospitalar, já que há
necessidade de anestesia geral, equipamento cirúrgico completo e
conjugação de esforços com profissional médico da área da
anestesiologia, bem como equipe de apoio, conforme comprovam
os recibos colacionados às fls. 27/36.

(...) De qualquer sorte, devem ser consideradas nulas as cláusulas
contratuais que determinam a exclusão de cobertura para
determinados procedimentos, posto que abusivas, pois além de
exonerar a fornecedora de parte da prestação do serviço, coloca o
consumidor em desvantagem exagerada, considerando que ao
contratar e pagar pelos serviços de saúde pressupõe atendimento
integral. (...)

Com base em tal interpretação, se o contrato de plano de saúde
firmado entre as partes exclui assistência odontológica, todavia
prevê cobertura hospitalar para cirurgia envolvendo doenças na
região da cabeça e do pescoço, não é razoável que a demandada
se recuse a custear o procedimento cirúrgico da mandíbula
postulado, pela autora ." (e-STJ, fls. 341/343)

Ao assim decidir, o eg. Tribunal de origem adotou posicionamento
consentâneo com a jurisprudência desta Egrégia Corte, que se orienta no sentido de
considerar que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas
não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma. Esta Corte entende, ainda, ser
abusiva cláusula contratual que exclui tratamento essencial para garantir a saúde e, em
algumas vezes, a vida do segurado.

Confira-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME
CARE). RECUSA INDEVIDA. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO
EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
SÚMULA 83/STJ.

QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL. NECESSIDADE DE
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO
IMPROVIDO.

1. O Tribunal de origem julgou a lide de acordo com a convicção
formada pelos elementos fático-probatórios existentes nos autos,
concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento
médico solicitado referente ao serviço de home care. Dessa forma,
qualquer alteração nesse quadro quanto à falha na prestação do
serviço da agravante demandaria o reexame de todo o conjunto
probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n.
7 do STJ.

2. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação
desta Corte, segundo a qual "o contrato de plano de saúde pode
limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao
contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas
necessárias ao tratamento da enfermidade constante da
cobertura" (AgInt no AREsp 622.630/PE, Relatora a Ministra
Maria Isabel Gallotti, julgado em 12/12/2017, DJe 18/12/2017).
Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ.

3. Em relação ao quantum indenizatório, a jurisprudência desta
Corte Superior tem firmado entendimento no sentido de que o valor
estabelecido pelas instâncias ordinárias somente deve ser revisto
nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou
excessiva, em desacordo com os princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, o que não ocorre no caso dos autos. Dessa
forma, levando-se em consideração as particularidades do caso,
verifica-se que a quantia indenizatória fixada em R$ 10.000,00 (dez
mil reais) não se mostra desproporcional e sua revisão
demandaria, inevitavelmente, o reexame de matéria
fático-probatória, razão pela qual deve ser ratificada a aplicação
da Súmula n. 7 do STJ.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1306108/DF, Rel. Ministro MARCO
AURÉLIO BELLIZZE , TERCEIRA TURMA, julgado em
01/10/2018, DJe 05/10/2018 - grifou-se)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR
(HOME CARE). AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO.

1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o plano
de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas
não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na
busca da cura, motivo porque deve arcar com as despesas
relativas ao tratamento médico domiciliar (home care).
Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1181543/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL
GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe
01/08/2018 grifou-se )

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE. HOME CARE. NEGATIVA DE
COBERTURA. NATUREZA ABUSIVA. RECUSA
INJUSTIFICADA. DANO MORAL. CABIMENTO. QUANTUM
INDENIZATÓRIO. REVISÃO. NECESSIDADE DE REEXAME
DE PROVAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que,
havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá
haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário
para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido
plano. Precedentes.

2. Nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por
parte da operadora do plano de saúde para tratamento do
segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta
Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se
tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes.

3. É possível a revisão do montante da indenização por danos
morais nas hipóteses em que o quantum fixado for exorbitante ou
irrisório, o que, no entanto, não ocorreu no caso em exame, pois o
valor da indenização, arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais),
não é excessivo nem desproporcional aos danos sofridos - recusa
do plano de saúde em custear home care.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp 1223021/SP, Rel. Ministro LÁZARO
GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF
5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe
08/05/2018 - grifou-se)

Avançando, o Tribunal de origem concluiu que houve dano moral em
virtude da negativa de cobertura de procedimento cirúrgico, nos termos da seguinte
fundamentação:

"In casu, não obstante possuir a autora plano de saúde, a requerida
recusou-se a cobrir o procedimento solicitado, deixando de cumprir
com a obrigação contratual firmada entre as partes.

Na hipótese, conforme alegado na inicial, a autora - na época com
54 anos (f1.14) -, sofria de enfermidade na mandíbula, que lhe
causava dores articulares, dores de cabeça e dificuldade de
mastigação, sen.' diagnosticada a necessidade de intervenção
cirúrgica no osso da face com fi ação de placas e parafusos (fl. 18).
Neste viés, evidente a angústia e incômodo suportados pela
requerente que, fragilizada pelo sofrimento e esmorecida
psicologicamente, precisou ajuizar demanda judicial e arcar com
os elevados custos do tratamento, em virtude de a requerida não ter
autorizado o custeio do procedimento a que
necessitava se submeter.

Logo, não soa razoável supor que a negativa da requerida em
negar o custeio de procedimento, cuja cobertura estava prevista no

contrato celebrado entre as partes seja aceita com naturalidade,
tendo em vista a frustração, desgosto e aflição a que foi submetida
no momento em que mais precisava ter retribuída a expectativa e
boa-fé depositada na cooperativa, para a qual contribuiu
financeiramente por anos a fio.

Se assim o é, o fato do não recebimento da cobertura contratual
devida, diante de todas as circunstâncias que circundam o caso
concreto, impingiu à autora sentimento de angústia, impotência e
frustação, claramente merecedor de compensação pecuniária."
(e-STJ, fls. 345/346)

No entanto, esta Corte já se pronunciou no sentido de ser possível afastar
os danos morais, nos casos em que a recusa se funda em dúvida razoável na interpretação
de cláusula contratual.

Nesse sentido, confiram-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO
DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO
MÉDICO. DANO MORAL. CLÁUSULA CONTRATUAL.
DÚVIDA RAZOÁVEL. DANOS MORAIS. NÃO
CONFIGURAÇÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial
interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de
Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Na hipótese, rever a conclusão do julgado quanto à ocorrência
de dano moral no caso de recusa de tratamento médico
demandaria o reexame do contexto fático-probatório, procedimento
vedado na estreita via do recurso especial, a teor da Súmula nº
7/STJ.

3. Havendo dúvida razoável na interpretação do contrato, a
recusa da operadora de plano de saúde na cobertura de
determinado procedimento, sem ofensa aos deveres anexos do
pacto - como a boa-fé -, não pode ser reputada ilegítima ou
injusta, violadora de direitos imateriais, de modo que não fica
configurada a conduta ilícita capaz de ensejar a indenização por
danos morais. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1744867/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS
BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/04/2019,
DJe 24/04/2019 - grifou-se )

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO. PLANO DE
SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. NEGATIVA DE
COBERTURA. PROFISSIONAL APTO. REALIZAÇÃO DO
PROCEDIMENTO. MÉDICO. CIRURGIÃO DENTISTA.
DÚVIDA FUNDADA. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.
SÚMULA 7/STJ.

1.  Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria
fático-probatória (Súmula 7/STJ).

2. A recusa da cobertura de tratamento por operadora de plano de
saúde, por si