Informações do processo 2017/0216487-4

Os processos abaixo relacionados encontram-se com vista ao embargado para
impugnação:

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por ÁGUA

SANTA CLARA LTDA EPP contra acórdão abaixo ementado:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DE
- ENERGIA. ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. EXAÇÃO INCIDENTE SOBRE O
PREÇO DA TARIFA DE ENERGIA, INCLUSOS TODOS OS SEUS INSUMOS. TUST
(TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO) E TUSD (TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO) QUE NÃO ATINGE O CONSUMIDOR CATIVO, EM
FACE DOS CUSTOS SE ACHAREM CONTIDOS NO VALOR DA MERCADORIA,
DIFERENTEMENTE DO CONSUMIDOR LIVRE, QUE EVENTUALMENTE PODE
PAGAR A UTILIZAÇÃO DOS SISTEMAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE
EMPRESAS DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO ICMS SOBRE
ATUSD E TUST NESTE ULTIMO CASO (CONSUMIDOR LIVRE), POR NÃO
IMPLICAR EM CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA, SENÃO ENCARGOS ADVINDOS
DE ETAPAS NA CADEIA DE FORNECIMENTO (ATIVIDADES-MEIO).
IMPETRANTE ENQUADRADA NA CLASSE DE CONSUMIDOR CATIVO. DIREITO
LIQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADO.

O feito decorre de mandado de segurança impetrado pelo recorrente contra ato
do Secretário de Estado da Tributação do Estado do Rio Grande do Norte
consubstanciado na inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), constantes da fatura de energia
elétrica, na base de cálculo do ICMS.

No presente recurso o recorrente sustenta, em suma, que independente de ser
classificado como consumidor cativo ou como consumidor livre, a inclusão da TUST e da
TUSD na base de cálculo do ICMS seria ilegal, uma vez que não haveria entrega do
produto para justificar a cobrança da exação.

Parecer do MPF pelo provimento do recurso.

É o relatório. Decido.

O recurso não merece provimento.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp 1.692.023 (Tema 986), na

sistemática dos recursos repetitivos, que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de
energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja
ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de
cálculo do ICMS".

Sobre o tema, vale colacionar a ementa do julgado, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.
ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E
DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO.
DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E
DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO
DO SEU OBJETO

1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos
Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações
de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -,
lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final,
compõem a base de cálculo do ICMS.

2. A primeira observação a ser feita é atinente à importância do tema debatido: o
ICMS constitui a principal fonte de arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal.

3. Registra-se, de início, que a matéria, conforme reconhecido no Supremo Tribunal
Federal, é de natureza infraconstitucional. Nesse sentido, conveniente transcrever o Tema
956/STF: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão
geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na
base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.".

4. Outra importante consideração relaciona-se com a circunstância de a Lei
Complementar 194/2022 ter promovido alterações na Lei Kandir (LC 87/1996), em especial
no tema da incidência do ICMS nas operações relacionadas com energia elétrica. A mais
relevante das modificações feitas, concernente ao objeto desta demanda, é a nova redação do
art. 3º da LC 87/1996, que pela primeira vez prevê, de modo expresso, que não incide ICMS
sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações
com energia elétrica.

5. Tais alterações, isto é, o questionamento em torno da inconstitucionalidade dos
dispositivos modificados, são objeto de discussão no Supremo Tribunal Federal, sendo de
todos conhecida a concessão de liminar na Medida Cautelar na ADI 7195/DF (ratificada
pelo Plenário), suspendendo "os efeitos do art. 3º, X, da Lei Complementar nº 87/96, com
redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, até o julgamento do mérito desta ação
direta".

6. A exegese sobre a inconstitucionalidade da norma, naturalmente, não se encontra
no espectro da matéria passível de cognição no âmbito do Recurso Especial. Mesmo assim,
apesar de a discussão relativamente à inconstitucionalidade de dispositivos da LC 194/2022
representar o objeto da ADI 7195/DF, também nos Recursos Repetitivos não será feita a
interpretação dos respectivos dispositivos de lei federal. Isso porque, no ponto, se trata de
legislação superveniente ao ajuizamento e julgamento dos respectivos processos nas
instâncias de origem, não se encontrando satisfeito o requisito do prequestionamento, e por
ser impossível a supressão de instância. DISCIPLINA JURÍDICA TRIBUTÁRIA
VIGENTE AO TEMPO DA RELAÇÃO LITIGIOSA ENTRE AS PARTES 7. Merecem

atenção as referências, tanto na disciplina constitucional (art. 34, § 9º, do ADCT) como na
infraconstitucional (arts. 9º, § 1º, II, e 13, I, e § 2º, II, "a", da LC 87/1996), a expressões que,
de modo inequívoco, indicam como sujeitas à tributação as "operações" (no plural) com
energia elétrica, "desde a produção ou importação até a última operação". Tal premissa
revela-se de essencial compreensão, pois, como se sabe (e será adiante explicitado), o
sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas
finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a
distribuição.

8. Para a constatação do acima exposto (relação de interdependência) basta cogitar a
supressão de qualquer uma delas (geração, transmissão ou distribuição), e será possível
concluir que inexistirá a possibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia
elétrica.

9. Ainda nessa linha de raciocínio, o art. 13, § 1º, da LC 87/1996 descreve os diversos
componentes que integram a base de cálculo do ICMS, mencionando-os nos seguintes
termos: a) o montante do próprio imposto; b) o valor correspondente a seguros; c) o valor
correspondente a juros; d) o valor correspondente a demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas; e) o valor correspondente a descontos concedidos sob condição; f) o valor
correspondente a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua
conta e ordem e seja cobrado em separado. FUNCIONAMENTO DO SISTEMA DE
ENERGIA ELÉTRICA

10. As atividades essenciais da indústria de energia elétrica, segundo a disciplina
jurídica vigente no território nacional, são:

produção/geração, transmissão e distribuição de eletricidade.

11. A atividade que dá início ao processo é a geração, quando ocorre a produção de
eletricidade por meio de fontes diversas (hidrelétrica, eólica, etc.). Posteriormente, dá-se a
transmissão, ou seja, a propagação de eletricidade, que ocorre em alta tensão, por longa
distância. No atual modelo jurídico em vigor, o transmissor não compra ou vende energia
elétrica, limitando-se a disponibilizar as instalações em alta voltagem e a respectiva
manutenção.

12. Conforme bem narrado nas manifestações dos amici curiae, os usuários dos
sistemas de transmissão celebram Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST;
definem no contrato a quantidade de uso contratada e efetuam o pagamento do montante
contratado, mediante a aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST.
Finalmente, a distribuição de energia elétrica abrange (a) a disponibilização de instalações
que propagarão energia elétrica, em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias, aos
consumidores a ela conectados; e (b) a comercialização de energia elétrica à parte dos
usuários conectados à sua rede.

13. No judicioso Voto-Vista da eminente Ministra Regina Helena Costa apresentado
no julgamento do REsp 1.163.020/RS, foi descrita a existência de dois diferentes ambientes
em que se dá a comercialização de energia elétrica.

14. O primeiro é o Ambiente de Contratação Livre - ACL, no qual ocorre a
comercialização por livre negociação entre os agentes vendedores (geradores ou terceiros
comerciantes) e os agentes compradores - denominados consumidores livres (em regra,
indústrias de grande porte, que consomem elevada quantidade de energia elétrica no
processo produtivo) -, segundo o art. 1º, § 3º, da Lei 10.848/2004. No ACL, a atividade da
distribuidora se resume à disponibilização de sua rede, na forma de Contratos de Uso do
Sistema de Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, com a incidência da Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.

15. De outro lado, no Ambiente de Contratação Regulada - ACR, a distribuidora
disponibiliza a sua rede aos usuários - os quais são denominados consumidores cativos
(consumidores residenciais e empresas de pequeno ou médio porte) -, mediante pagamento
de tarifa (TUSD), como vendedora de energia elétrica.

16. Além da TUST e da TUSD, comumente denominadas "tarifas de fio", a fatura de
consumo de energia elétrica prevê a incidência da "Tarifa de Energia" (TE), que é referente
ao valor da operação de compra e venda da energia elétrica a ser consumida pelo usuário. É
importante esclarecer que todos os encargos acima referidos são suportados, efetivamente,
pelo consumidor final da energia elétrica.

17. Com a observação de que se mostra irrelevante definir a natureza jurídica da
TUST e da TUSD (se taxa ou preço público), chega-se ao objeto litigioso: constituindo tais
cobranças a remuneração por serviço alegadamente intermediário e inconfundível com a
compra e venda de energia elétrica (pois a transmissão e a distribuição de energia elétrica
não constituem circulação jurídica da aludida mercadoria), é possível sua inclusão na base

de cálculo do ICMS? PANORAMA JURISPRUDENCIAL DO STJ 18. No Superior
Tribunal de Justiça, a resposta ao questionamento acima costumeiramente se dava no
sentido de definir que a TUSD (estendendo-se o mesmo raciocínio para a TUST) não integra
a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, "uma vez que o fato
gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é
efetivamente consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição
não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor".

Nessa linha: AgInt no AgInt no AREsp 1.036.246/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe de 17.10.2017; REsp 1.680.759/MS, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe de 9.10.2017; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.4.2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministro Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.6.2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG,
Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 14.2.2013.

19. O entendimento acima, que vinha sendo construído, ao que parece, com amparo
no precedente contido no REsp 222.810/MG (Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira
Turma, DJ 15.5.2000, p. 135), foi modificado pelo julgamento, na Primeira Turma do STJ,
do REsp 1.163.020/RS (Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe 27.3.2017), quando se definiu
que "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em
vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o
custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema
de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de
cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996".
CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STJ

20. Registra-se, inicialmente, que a mudança na orientação jurisprudencial se deu no
julgamento de Recurso que limitou sua análise à TUSD. Todavia, aplica-se a mesma lógica
à TUST, tendo em vista que a disciplina jurídica para ambas encontra-se no mesmo
dispositivo legal (art. 15, § 6º, da Lei 9.074/1995).

21. A análise da robusta fundamentação apresentada no judicioso Voto do em.
Ministro Gurgel de Faria, Relator no REsp 1.163.020/RS, assim como das ponderações
apresentadas na manifestação do Conpeg, conduz à conclusão de que o entendimento que se
alinha ao direito positivo é aquele estabelecido nesse precedente mais atual da Primeira
Turma.

22. Com efeito, bem observou o amicus curiae que os pronunciamentos do STJ acerca
da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica valeram-se
de precedentes anteriores que examinaram tema conexo, mas absolutamente distinto, isto é,
se a contratação de potência de energia (energia contratada, mas não consumida) está
incluída no conceito de fato gerador da energia elétrica, para efeito de incidência do ICMS.

23. A posição que veio a prevalecer, seja no já citado REsp 222.810/MG, seja após,
quando confirmada no julgamento do REsp 960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, DJe 13.5.2009 - este último julgado no rito dos Recursos Repetitivos), é de que o
"ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado por não haver
incidência, pelo fato de celebração de contratos, razão pela qual, no que se refere à
contratação de demanda de potência elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de
compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria'", bem como que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da
linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".

24. Na época, a controvérsia tinha por objeto a análise que também fazia a distinção
entre os consumidores cativos e os consumidores livres, porém voltada especificamente ao
fato de que somente estes últimos tinham a medição, para fins de emissão da fatura do
consumo de energia elétrica, amparada não apenas na quantidade, mas também na
intensidade do consumo (para os consumidores cativos a fatura tomava por base apenas a
quantidade da energia, e não a intensidade de seu consumo). Assim, os consumidores livres
tinham necessariamente incluído na contratação da energia elétrica parâmetro relacionado
com a intensidade do consumo (potência), situação que, ao final, poderia eventualmente -
caso constatado consumo superior ao efetivamente contratado - acarretar o pagamento de
encargo adicional (a denominada "tarifa de ultrapassagem").

25. O que é essencial, entretanto, é reconhecer que, em tais precedentes, a discussão
girava em torno da identificação do fato gerador, e não sobre a base de cálculo do ICMS.
Foi nesse sentido que se chegou à conclusão de que o fato gerador ocorre com o efetivo
consumo (entrega da energia elétrica), e não com a simples contratação da energia elétrica.
É sob esse enfoque que se afirmou que a simples celebração de contratos (aqui incluídos os

contratos celebrados entre as usinas produtoras/geradoras e as empresas concessionárias ou
permissionárias que atuam na transmissão e distribuição de energia elétrica) não se amolda
ao fato gerador do ICMS.

26. Em momento algum, nos aludidos precedentes iniciais, houve enfrentamento
específico relativamente à inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS. Pelo
contrário, embora genérica, consta afirmação do saudoso Ministro Relator, em abstrato, de
que "é perfeitamente legítima a incidência do tributo sobre o valor da tarifa correspondente à
demanda reservada de potência contratada e efetivamente consumida". Malgrado, como se
vê, os fundamentos neles estabelecidos foram de forma equivocada e indevida utilizados
para discutir a base de cálculo do ICMS.

27. É neste presente Recurso que se debate, de modo pontual, o que se deve entender
pela expressão "tarifa correspondente à energia efetivamente consumida", isto é, se abrange
somente a "Tarifa de Energia" (TE) - em relação à qual não há dissídio entre as partes - ou
também a TUST e a TUSD, como integrantes das operações feitas "desde a produção até a
operação final", de efetivo consumo da energia.

28. A sutileza que, ao que tudo indica, não foi adequadamente captada por ocasião
dos julgamentos mais diretamente relacionados com o tema nos precedentes mais antigos do
STJ, reside no fato de que em momento algum se está a defender, pleitear ou mesmo decidir
que incide ICMS sobre os serviços direta e exclusivamente relacionados com a transmissão
e com a distribuição de energia elétrica (identificação do fato imponível do tributo), mas sim
em saber se as tarifas relacionadas com tais prestações de serviço, incluídas na fatura de
energia elétrica dos consumidores (livres e cativos), e portanto por eles suportadas, inserem-
se no "valor da operação", base de cálculo do ICMS.

29. Note-se a diferença: uma coisa é a remuneração do serviço público (de
transmissão e distribuição de energia elétrica) por tarifa (respectivamente, TUST e TUSD),
como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contratos firmados
para atividades empresariais que, por razões de política de gestão do sistema de energia