Informações do processo 1683392-2

. Protocolo: 2017/108051. Comarca: Foro Central da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba. Vara: 5ª Vara da Fazenda Pública. Ação Originária:
0004325-86.2016.8.16.0179 Declaratória.

Julgado em: 19/09/2017

DECISAO: Acordam os Magistrados integrantes da 3ª Câmara Cível, por
unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de agravo de
instrumento, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos.
Srs. Desembargadores JOSE LAURINDO DE SOUZA NETTO, Presidente sem
voto, JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA, SERGIO ROBERTO NOBREGA
ROLANSKI. Curitiba, 19 de Setembro de 2017 Juíz Substituto em 2o Grau
OSVALDO NALLIM DUARTE EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO
DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA
QUE SEJA RECONHECIDA E AFASTADA A UTILIZAÇÃO DO REGIME DE PAUTA
FISCAL. DESCABIMENTO. ICMS QUE É COBRADO, A PRINCÍPIO, SOB O
REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, O QUE É PERMITIDO. JULGADOS DO
STJ E DO TJPR. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA AFERIÇÃO
DO ALEGADO PREJUÍZO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO.

Comarca: Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.Vara: 5ª
Vara da Fazenda Pública. Ação Originária: 00043258620168160179 Declaratória.

. Protocolo: 2017/108051. Comarca: Foro Central da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba. Vara: 5ª Vara da Fazenda Pública. Ação Originária:
0004325-86.2016.8.16.0179 Declaratória.

Despacho: Cumpra-se o venerando despacho.

Vistos etc. I. RELATÓRIO. O agravante insurge-se contra decisão proferida em
ação declaratória de ilegalidade, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada, sob o
fundamento de ausência dos requisitos autorizadores. Irresignado, o agravante aduz,
em síntese: a) ilegalidade da base de cálculo aplicada na pauta fiscal por força da
súmula º 431 do STJ; b) que a tributação deve ser realizada com base no preço
constante nas notas fiscais da empresa; c) que o método de tributação baseada em
presunção pelo Fisco viola os princípios da legalidade e da capacidade contributiva.
Requer a concessão de antecipação da tutela recursal, para que o recolhimento do
ICMS seja baseado no preço praticado pela empresa no mercado. É o relatório. II.
DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA O recurso merece conhecimento, na medida em
que estão presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. Para a concessão
do efeito suspensivo ou da antecipação da 2 tutela recursal, são requisitos: I) a
demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade de provimento do
recurso e; II) a possibilidade concreta de que a decisão agravada gere perigo de dano
grave, de difícil ou impossível reparação, como disposto no art. 995, parágrafo único
do Código de Processo Civil. Inicialmente, destaca-se que a controvérsia gira em
torno da possibilidade de concessão de antecipação de tutela na ação declaratória de
ilegalidade nº 0004325-86.2016.8.16.0179 para suspender a exigibilidade de ICMS
com base de cálculo fixada através de estimativa de mercado. Em sede de cognição
sumária, não vislumbro a existência da possibilidade de provimento do recurso.
Isso porque, no presente caso, o ICMS é cobrado, sob o regime da substituição
tributária, regulamentado pela Lei Estadual nº 11.580/96 que prevê a possibilidade
de utilizar valores presumidos para a fixação da base de cálculo. A referida Lei
Estadual, assim dispõe em seu artigo 11º: Art. 11º: A base de cálculo, para fins de
substituição tributária, será: I - em relação às operações ou prestações antecedentes
ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte
substituído; II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo
somatório das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria
realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante
dos valores de seguro, de frete e de outros encargos 9 cobrados ou transferíveis aos

adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro,
relativa às operações ou prestações subseqüentes. § 1º Tratando-se de mercadoria
ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão
público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária,
é o referido preço fixado. 3 § 2º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo
fabricante ou importador, a base de cálculo será este preço, na forma estabelecida
em acordo, protocolo ou convênio. § 3º A margem a que se refere a alínea "c"
do inciso II deste artigo será estabelecida com base nos seguintes critérios: I -
levantamentos, ainda que por amostragem, dos preços usualmente praticados pelo
substituído final no mercado considerado; II - informações e outros elementos,
quando necessários, obtidos junto a entidades representativas dos respectivos
setores; (...) Nesse sentido, a Norma de Procedimento Fiscal nº 126/2016, que
estabeleceu os valores de base de cálculo nas operações com bebidas, com base
em pesquisas de mercado, não violou a legislação vigente e não se confunde com a
medida ilegal denominada pauta fiscal. Neste sentido é o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE
CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO FINAL A CONSUMIDOR SUGERIDO PELO
FABRICANTE (DIVULGADO NA REVISTA ABCFARMA). LEGALIDADE. PAUTA
FISCAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. O preço final a consumidor sugerido pelo
fabricante (divulgado em revista especializada) pode figurar como base de cálculo
do ICMS a ser pago pelo contribuinte sujeito ao regime de substituição tributária
"para frente", à luz do disposto no artigo 8º, § 3º, da Lei Complementar 87/96,
verbis: "Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: (...)
II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório
das parcelas seguintes: a) o valor da operação ou prestação própria realizada
pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos
valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos
adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive
lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes. (...) § 2º Tratando-se
de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja
fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins
de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3º Existindo
preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei
estabelecer como base de cálculo este preço. 4 (...)" 2. Consoante cediço, "é ilegal a
cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta
fiscal" (Súmula 431/STJ), o que não se confunde com a sistemática da substituição
tributária progressiva, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal (RE 213.396, Rel. Ministro Ilmar Galvão, julgado em
02.08.1999, DJ 01.12.2000; e RE 194.382, Rel. Ministro Maurício Corrêa, julgado
em 25.04.2003, DJ 25.04.2003). 3. Assim é que se revela escorreita a conduta
da Administração Fiscal que estipula base de cálculo do ICMS, sujeito ao regime
da substituição tributária progressiva, com espeque no preço final ao consumidor
sugerido pelo fabricante de medicamentos e divulgado por revista especializada
de grande circulação. 4. É que o STJ já assentou a legalidade da utilização dos
preços indicados na Revista ABC FARMA na composição da base de cálculo
presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição
tributária progressiva (REsp 1.192.409/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; e RMS 21.844/SE, Rel. Ministro
Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 01.02.2007). 5.
Recurso ordinário desprovido. (RMS 24.172/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/05/2011) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE LOCAL.
SÚMULA N. 280/STF. ICMS. BEBIDAS. SUBSTITUIÇAO TRIBUTÁRIA. FIXAÇAO
DA BASE DE CÁLCULO POR ESTIMATIVA. LEGALIDADE. (...) 2. É legal a
fixação da base de cálculo do ICMS por estimativa nas operações de venda de
bebidas pelo regime de substituição tributária. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento. (AgRg no Ag 406.081/SC, Rel. Ministro JOAO OTÁVIO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 08/11/2004, p.197) Ainda, este E.
Tribunal de Justiça: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. VENDA DE BEBIDAS. ART. 155, XII, "B", DA CF C/C ART. 6º DA
LEI COMPLEMENTAR 87/1996 E LEI COMPLEMENTAR Nº 11.580/1996. BASE DE
CÁLCULO. FIXAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA NAS OPERAÇÕES DE VENDAS
DE BEBIDAS PELO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE.
ART. 8º, II, "C", DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 E ARTS. 6º E 11º, DA
LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996. READEQUAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.
RECURSO PROVIDO. RELATÓRIO (...) volta-se o presente apelo exclusivamente
quanto ao reconhecimento, ou não, da legalidade na fixação da base de 5 cálculo do
ICMS por estimativa nas operações de venda de bebidas pelo regime de substituição
tributária. (...) existe, portanto, manifesta legalidade no regime e na base de cálculo
que serviu para o lançamento, prejudicada a tese de que deve ser adotado o valor dos
negócios efetivamente realizados. (...) (TJPR - 1ª C.Cível - AC - 1116015-1 - Região
Metropolitana de Maringá - Foro Regional de Mandaguari - Rel.: Carlos Mansur
Arida - Unânime - - J. 11.02.2014) Em um primeiro momento, entendo, portanto, a
inexistência de ilegalidade na utilização da base de cálculo por estimativa, sendo
que a alegação de prejuízo não prescinde a dilação probatória. O juízo singular bem
destacou que "(...) subsistindo controvérsia sobre a forma de tributação dos produtos
comercializados pelo autor, sobretudo sobre a premissa fática aduzida pela autora
de utilização de pauta fiscal, mostra-se imprescindível a realização de instrução
probatória ..." Diante do exposto, indefiro o pedido de concessão da antecipação de
tutela. Dê ciência ao juízo a quo. Intime-se a parte agravada, por seu procurador,
para, querendo, responder no prazo legal. Autorizo a Chefe da Seção a assinar
os expedientes necessários. Publique-se. Curitiba, 17 de maio de 2017. OSVALDO
NALLIM DUARTE Juiz de Direito Substituto em 2° grau Relator convocado

Comarca: Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Vara: 5ª

Vara da Fazenda Pública. Ação Originária: 00043258620168160179 Declaratória.

Distribuição Automática em 11/05/2017. Relator: Des. José Laurindo de Souza Netto.

Relator Convocado: Juiz Subst. 2º G. Osvaldo Nallim Duarte