Informações do processo 2013/0402028-9

Determino a inclusão do processo abaixo relacionado na Pauta de Julgamentos do dia
02/02/2015, segunda-feira, às 14 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO
DE SEGURANÇA. ICMS. PROTOCOLO 21/2011 DO CONFAZ.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRETENSÃO
PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra acórdão
proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, cuja ementa é a seguinte:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA E DO
GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL. INADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. LEI EM TESE. REJEIÇÃO. ICMS. PROTOCOLO ? 21/2011 DO
CONFAZ. VIOLAÇÃO AO PACTO FEDERATIVO.

Alega-se violação do artigo 267 do CPC, do artigos 1º da Lei n. 12.016/2009 e dos artigos
116 e 127 do CTN, dos artigos 2º e 11 da LC n. 87/1996.

Sem contrarrazões (fl. 235).

Parecer do MPF pelo provimento do recurso.

É o relatório necessário. Decido.

Tendo o Supremo Tribunal Federal, na ADI 4628, declarado a inconstitucionalidade do
Protocolo 21/2011 do CONFAZ, a pretensão recursal resta prejudicada, porquanto a concessão da
segurança se apóia na inconstitucionalidade das regras por ele instituídas.

Esta, a ementa do referido julgado:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E
INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA.
PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS
DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS
AUTOS. PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE
GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA
NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS
HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM
COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B).
OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV).
ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88,
ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL
(CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO
DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA
MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. 1. A
Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da
Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a
propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS
nº 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em
âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados. 2. A modificação da
sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime

incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas
nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins
institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no
Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes:
ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF,
Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC,
Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário,
Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min.
Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995). 3. O Protocolo ICMS nº 21/2011 revela-se apto
para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto
dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691,
Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel.
Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ.: 03.04.2009). 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a
prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de
informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado
pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos
Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de
isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da
CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu. 5.
O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio
não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não
contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros
não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos
arts. 155, § 2º, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88. 6. A alíquota interna,
quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada
de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja
odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem
competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou
bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da
relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não
contribuinte localizado em outra unidade da Federação. 7. O princípio do não
confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu
núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS
nº 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade
federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem
como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a
alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o
destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo. 8. O tráfego de pessoas
e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V),
subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS nº 21/2011
nas denominadas operações não presenciais e interestaduais. 9. A substituição
tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por
meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2º, XII, alínea b, da CRFB/88. In
casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o
responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada
destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7º)

para instituir uma nova modalidade de substituição. 10. Os Estados membros,
diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência
constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com
a repartição constitucional estabelecida. 11. A engenharia tributária do ICMS foi
chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o
Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja
mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de
origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre
a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação
concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados
cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja
mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de
origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações
interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o
estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d)
Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para
cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem. 12. A
Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS nº
21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem
lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do
imposto, a teor do art. 155, § 2º, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer:
outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações
interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis
e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino. 13. Os imperativos
constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da
higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual
não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas
regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional. 14.
O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo
constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo nº 21/2011, tanto sob o
ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser
equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do
ordenamento jurídico pátrio. 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da
medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.

(ADI 4628, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014,
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230).

Ante o exposto, com base no art. 557, caput , do CPC, nego seguimento ao recurso

especial.

Publique-se. Intime-se.

Brasília (DF), 11 de dezembro de 2014.

Ministro BENEDITO GONÇALVES
Relator