Informações do processo 2011/0076969-2

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em
face de decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que negou seguimento ao apelo raro,
ajuizado com fulcro no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão assim
ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT,
C/C ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO
COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIA QUE SEMPRE ATENUA A PENA.
MINORANTE ESPECIAL DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE.
DELAÇÃO PREMIADA. NÃO CABIMENTO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A materialidade do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, a autoria
imputada à acusada e o dolo em sua conduta restaram sobejamente comprovados nos autos.

2. Evidenciada, outrossim, a transnacionalidade do crime, porquanto a apelante foi flagrada
transportando drogas quando se encontrava em vias de embarcar em voo internacional com
destino a Joanesburgo, na África do Sul.

3. Nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, o juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da
substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente.

4. Uma vez que a acusada transportava considerável quantidade de cocaína (9.045g), droga
de natureza altamente perniciosa para a saúde, mostra-se razoável o estabelecimento da
pena-base acima do mínimo legal, em 07 (sete) anos de reclusão.

5. Tendo a ré confessado, incondicionalmente, a prática delitiva, elemento que foi inclusive
invocado na sentença para fundamentar o decreto condenatório, mostra-se imperativa a
aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, 'd', do Código Penal.

6. Inexistindo, no processo, prova de que a acusada, primária e de bons antecedentes, integre
organização criminosa ou se dedique, habitualmente, ao desempenho de atividades ilícitas, é
de rigor a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

7. In casu, a quantidade e a natureza da droga, a transnacionalidade do delito, bem como as
demais circunstâncias em que praticado o crime, evidenciam que a acusada colaborava com
organização criminosa voltada para a traficância internacional, sendo a situação tratada nos
autos limítrofe àquela em que a aplicação da referida minorante seja vedada. Assim, a
apelante não faz jus a uma redução superior à fração mínima, de 1/6 (um sexto) da pena.

8. Não se encontram preenchidos os requisitos para a aplicação do benefício trazido pelo
artigo 41 da Lei de Drogas, que trata de espécie de delação premiada, já que, para a sua
aplicação, a colaboração do acusado deve ser efetiva, produtiva, ensejando algum proveito
concreto à identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime ou a recuperação total
ou parcial do produto do crime concretamente, hipóteses que não se verificam nos autos.

9. Apelo parcialmente provido. (fls. 417/418).

O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial em razão da incidência das
Súmulas 7 e 211 do STJ (fls. 521/525).

No presente agravo, o recorrente assevera a não incidência das mencionadas súmulas, bem
como contrariedade ao art. 65, III, "d", do CP, ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e à jurisprudência
dos Tribunais Superiores.

Contraminuta às fls. 529/534.

Parecer do Ministério Público Federal, pelo desprovimento do agravo, às fls. 551/557.

É o relatório.

DECIDO.

Nas razões do recurso especial, o Ministério Público Federal sustenta violação ao art. 65, III,
"d", do Código Penal, ao fundamento que, na espécie, não há como se aplicar a atenuante genérica da
confissão espontânea, uma vez que a acusada foi presa em flagrante em circunstâncias contra as quais
não há como se refutar a autoria ou participação.

O Parquet  aduz, ainda, contrariedade ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sustentando-se
que o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa voltada para o tráfico
de entorpecentes, o que impede a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no mencionado
dispositivo.

No que se refere à primeira alegação, conforme jurisprudência deste Superior Tribunal de
Justiça, a confissão do réu, ainda que parcial ou posteriormente retratada, quando utilizada pelo
magistrado para fundamentar a condenação, importa obrigatoriamente na incidência da atenuante
prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO.
IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE
DA VIA ELEITA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. UTILIZAÇÃO PARA
EMBASAR A SENTENÇA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE.
OBRIGATORIEDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA
PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA.
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. ENVOLVIMENTO COM O CRIME
ORGANIZADO. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO- PROBATÓRIO.
INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE
EM TESE. CASO CONCRETO. QUANTIDADE DE DROGAS. INVIABILIDADE.
NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do
habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em
louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem
como substitutiva de recurso especial.

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, se a confissão do réu, ainda que parcial ou retratada, for utilizada pelo
magistrado para fundamentar a condenação, deve incidir a respectiva atenuante.

3. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos
da causa, que o paciente se dedicava às atividades criminosas e possuía envolvimento
com o crime organizado, não incide a causa especial de diminuição de pena,
porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º
11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do
acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus.

4. É imperioso ter em linha de consideração os ditames
norteadores do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, no sentido de que o juiz "na fixação
das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a
conduta social do agente".

5. Devidamente fundamentada a negativa de abrandamento do
regime inicial de cumprimento de pena, em razão da quantidade das substâncias
entorpecentes apreendida - 870 g de cocaína e 20 g de maconha - (art. 42 da Lei n.º
11.343/2006), não há constrangimento ilegal a ser sanado.

6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício,
para, reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzir a pena

do paciente para 6 anos e 4 meses de reclusão e 630 dias-multa, mantidas as demais
cominações da condenação.

(HC 282.343/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 18/08/2014) , com destaques.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PORTE
ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O
DELITO DE POSSE. INADMISSIBILIDADE. NECESSÁRIO REEXAME
FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA.
CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. UTILIZAÇÃO
NO DECRETO CONDENATÓRIO. RECONHECIMENTO QUE SE IMPÕE.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO
CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

- Este Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento
firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio
heróico, adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus
substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios
constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se
analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de
constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.

- Estando a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de
fogo e munição fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, a pretendida
desclassificação para o delito de posse de armamento é inviável na via sumária do
habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado de provas.

- A atenuante do art. 65, inciso III, alínea "d", do Código
Penal, tem caráter objetivo, configurando-se, tão-somente, ante o reconhecimento
espontâneo pelo acusado, perante a autoridade, da autoria do delito, não se
sujeitando a critérios subjetivos ou fáticos.

- Assim, tendo a confissão do acusado sido utilizada no decreto
condenatório e confirmada no acórdão impugnado, o reconhecimento da referida
atenuante é medida que se impõe.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para
reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as
penas para 6 anos de reclusão, mais 600 (seiscentos) dias-multa para o delito de
tráfico e para 2 anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, para o crime de porte ilegal
de arma de fogo e munição, mantidos os demais termos do acórdão.

(HC 244.765/RJ, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em
20/03/2014, DJe 10/04/2014) , com destaques.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA
RELATORA. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PREPONDERÂNCIA
DO ART. 42 DA LEI N.° 11.343/2006 SOBRE O ART. 59 DO CÓDIGO PENAL.
QUANTUM DA EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. DISCRICIONARIEDADE

DO JUIZ. INVIABILIDADE DE REVISÃO NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO. ATENUANTE
OBRIGATÓRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA
APREENDIDA QUE, POR SI SÓ, IMPEDE SUA APLICAÇÃO. REGIME INICIAL
FECHADO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE
HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as
Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em
que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste
Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na
Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do
Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora,
também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso
especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício,
em caso de flagrante ilegalidade.

3. Paciente condenado às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis)
meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e
cinquenta) dias-multa por trazer consigo para fins de tráfico 10 (dez) Kg de maconha,
além de ter em depósito mais 1 (um) Kg da referida droga, restando incurso no art.
33, caput, da Lei n.° 11.343/2006.

4. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com
acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os
critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e
fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente
para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as
circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões,
pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da
Constituição da República.

5. Vale salientar, segundo o disposto no art. 42 da Lei n.º
11.343/2006, que no delito de tráfico de drogas a natureza e a quantidade da
substância entorpecente devem ser consideradas, com preponderância sobre as
circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, no momento da fixação das
penas. Precedentes.

6. O Juízo singular e, da mesma forma, a Corte a quo, nos
exatos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, consideraram que a quantidade de
droga apreendida trouxe maior reprovabilidade à conduta do Agente, justificando,
portanto, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

7. Desse modo, inexistindo flagrante ilegalidade ou abuso de
poder na fixação da pena-base, o quantum de aumento a ser implementado em
decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica
adstrito ao prudente arbítrio do juiz, não havendo como proceder ao seu
redimensionamento na via angusta do habeas corpus. Precedentes.

8. Se a confissão do acusado foi utilizada para corroborar o
acervo provatório, embasando a condenação, mostra-se

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Atribuição em 07/04/2014 às 12:00

CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR