Informações do processo 2014/0130690-1

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos
EDcl:

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça local,
que negou seguimento a recurso ajuizado com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.

Consta nos autos que os agravados foram condenados pela prática do crime do art.
157, § 2º, II, do Código Penal.

A apelação criminal foi improvida, nos termos da seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO
CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, §
2º, II, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENDIDO
RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA
DE FOGO (INCISO 1 DO § 2º DO ART 157 DO CP).

INVIABILIDADE. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A

INEFICÁCIA DO ARTEFATO BÉLICO. PRECEDENTES NESTE
SENTIDO.

IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA
PARA O MÍNIMO LEGAL DIANTE DOS ATRIBUTOS PESSOAIS
POSITIVOS DO APENADO.

QUANTUM DE PENA BASILAR JÁ FIXADO NO MÍNIMO LEGAL.
POSTULADA MITIGAÇÃO DA REPRIMENDA DIANTE DA
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE RECONHECIDA,
CONTUDO, SEM EFEITOS PRÁTICOS.

INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. POSTULADO
AFASTAMENTO DAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E
CONCURSO DE AGENTES. CIRCUNSTÂNCIA DO INCISO 1 DO § 2º
DO ART. 157 DO CP NÃO RECONHECIDA NA SENTENÇA
OBJURGADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE. CONCURSO DE
AGENTES DEVIDAMENTE COMPROVADO PELA PROVA
TESTEMUNHAL. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE QUE SE IMPÕE.
PLEITEADA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO
DA PENA. REQUISITO TEMPORAL NÃO ATENDIDO. REPRIMENDA
QUE EXCEDE A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. DOSAGEM DA
PENA QUE NÃO MERECE QUALQUER REPARO.

"[...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o
entendimento no sentido de que, para a incidência da majorante, prevista no
art. 157, § 2º, I, do Código, é prescindível a apreensão e perícia da arma de
fogo, desde que evidenciada a sua utilização por outros meios de prova,
cabendo ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial
lesivo,como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma
defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão [...] diante da comprovada
ausência de potencialidade lesiva da arma empregada no roubo, atestada
em laudo pericial, resta indevida a imposição da causa de aumento do art.
157, § 2°, I, do Código Penal. Precedentes [...]" (STJ- Habeas Corpus n.
250.696/SP Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 23/10/2012).

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.  (e-STJ fls. 287/288)

Contra esse entendimento, o Ministério Público Estadual interpôs recurso especial,
alegando contrariedade ao art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Sustenta ser desnecessário analisar a
potencialidade lesiva da arma de fogo para a incidência dessa causa de aumento de pena, sob o
argumento de que seu fundamento é a maior intimidação da vítima, diminuindo-lhe a capacidade de
oferecer resistência.

Aduz que a arma de fogo pode não efetuar disparos, mas pode ser utilizada como
instrumento contundente para lesionar gravemente a vítima.

Assim, requer a majoração das penas aplicadas aos agravados.

A Corte de origem não admitiu o recurso, tendo em vista o óbice da Súmula n. 83
do Superior Tribunal de Justiça, que também incide para o apelo nobre interposto com base na alínea
"a" do permissivo constitucional.

Insurge-se o agravante contra essa decisão, pleiteando a conversão do agravo e o
provimento do recurso especial.

Contraminuta às e-STJ fls. 433/436.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do
agravo (e-STJ fls. 450/451).

É o relatório.

DECIDO.

A controvérsia cinge-se em saber da possibilidade de incidência da causa de
aumento de pena do inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, no caso de a arma de fogo ser
apreendida e a perícia atestar sua ineficácia e inidoneidade lesiva.

O acórdão recorrido está assim fundamentado:

Insurge-se o Parquet de primeiro grau contra sentença que condenou os
denunciados à pena prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal,
por ter o decisum afastado a majorante do inciso 1 do aludido dispositivo
legal, ao argumento de que a potencialidade lesiva do artefato bélico é
indiferente para a caracterização da causa especial de aumento.

Com a devida vênia a entendimentos contrários, a irresignação não merece
acolhida desta Corte.

O togado a quo afastou a majorante do emprego de arma de fogo assim
fundamentando sua decisão:

A circunstância atinente ao emprego de arma deve ser afastada em
razão da ineficiência do revólver usado na prática delitiva, conforme
atesta o laudo pericial de fls. 44/48, não apresentando, desse modo,
idoneidade lesiva, o que cria óbice para a configuração da circunstância
expressa no ad. 157, § 2º, I, do Código Penal.

Razão assiste ao magistrado.

Embora a potencialidade lesiva da arma de fogo seja irrelevante para
caracterização da grave ameaça exercida para obtenção de coisa alheia
móvel, circunstância imprescindível para configuração do ilícito de roubo, a

lesividade do artefato é necessária para implementação da majorante
prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do CP.

[...]

Portanto, diante dos argumentos supra e considerando que o exame
pericial, acostado às fls. 44-48, foi taxativo ao concluir pela ineficácia da
arma de fogo utilizada para consecução do crime, correto o
pronunciamento judicial de primeiro grau que afastou a majorante em
questão.

Destarte, o apelo ministerial não merece provimento.  (e-STJ fls. 291/295)

A Terceira Seção do Superior Tribunal, no julgamento dos Embargos de
Divergência nº 961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que a incidência da majorante do
inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal prescinde da apreensão e perícia da arma, desde que
demonstrado por outros meios de prova o seu uso na prática do crime de roubo.

Eis a ementa do julgado:

CRIMINAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL.
ROUBO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO
E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE
PROVA. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. EMBARGOS CONHECIDOS E
REJEITADOS.

I - Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do
Código Penal, prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma
utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar
evidenciado o seu emprego. Precedentes do STF.

II - Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como
qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para
comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo
desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu
potencial de lesividade e incidência da majorante.

III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo
para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então
em exigência ilegal posto ser a arma por si só -- desde que demonstrado por
qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o crime de
roubo.

IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial
lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma
defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão.

V - Embargos conhecidos e rejeitados, por maioria.

(EREsp nº 961.863/RS, Relator o Ministro Celso Limongi (Desembargador
Convocado do TJ/SP), Relator p/ Acórdão o Ministro Gilson Dipp, Terceira

Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011)

Ocorre que, na hipótese dos autos, a arma foi apreendida e a perícia constatou o

seguinte:

Eficiência: Foi submetida a referida arma à prova de tiro, efetuada esta com
a munição encaminhada junto com a arma. Em ação dupla e ação simples,
não ocorreu a deflagração da carga dos cartuchos, tendo percutido a área
de espoletamento dos cartuchos, porém sem energia suficiente para
deflagrá-los, mostrando-se o revolver motivo pericial, ineficiente para o fim
a que se destina no estado que se encontra .  (e-STJ fl. 53)

Diante da ausência de potencialidade lesiva do instrumento, atestada por laudo
pericial, não se pode considerar que o bem juridicamente tutelado foi exposto a maior risco de lesão,
devendo a causa de aumento de pena ser afastada.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte:

[...]

EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MAJORANTE. ARTEFATO
SUBMETIDO À PERÍCIA. INAPTIDÃO PARA A REALIZAÇÃO DE
DISPAROS. AUSÊNCIA POTENCIALIDADE LESIVA.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA
ORDEM DE OFÍCIO.

1. Embora esta Corte Superior de Justiça, no julgamento dos EREsp
961.863/RS, tenha pacificado o entendimento de que a incidência da
majorante referente ao emprego de arma no delito de roubo independe da
sua apreensão e perícia, quando há nos autos laudo que atesta a sua
ineficácia e inaptidão para a produção de disparos mostra-se inviável o seu
reconhecimento. Precedentes.

2. No caso dos autos, consoante o laudo pericial produzido, a arma
utilizada no crime não é apta a produzir disparos, pelo que se impõe a
exclusão da causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do
Código Penal.

[...]

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para
reduzir a pena do paciente para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de
13 (treze) dias-multa, mantido o regime inicial fechado.  (HC 294.148/SP,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/09/2014,
DJe 15/09/2014)

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL. DESVIRTUAMENTO. PRECEDENTES DO STF.
ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA. ARTEFATO PERICIADO.
AUSÊNCIA DE PODER VULNERANTE DEVIDAMENTE
COMPROVADO. AFASTAMENTO DA MAJORANTE QUE SE MOSTRA
DEVIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E
REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO
CP. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

[...]

3. Verificando-se que a arma de fogo empregada no cometimento do delito
de roubo foi apreendida e periciada, tendo a perícia concluído pela sua
inaptidão para a realização de disparos, mostra-se devido o afastamento da
majorante em questão, dada a ausência de potencialidade lesiva do
instrumento.

[...]

5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de ofício, para proceder
à compensação entre a atenuante genérica da confissão espontânea e a
agravante da reincidência, bem como para afastar a majorante prevista no
inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal (emprego de arma), tornando a
reprimenda do paciente definitivamente estabelecida em 4 anos e 8 meses de
reclusão e pagamento de 11 dias-multa.  (HC 247.669/SP, Rel. Ministro
SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2012,
DJe 14/12/2012)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO
DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO, PELO EMPREGO DE
ARMA E CONCURSO DE AGENTES (ART. 157, § 2º, I E II, DO
CÓDIGO PENAL). UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL,
COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DO
WRIT. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE
REFORMOU, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO
DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, PARA EXCLUSÃO DA
MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA OU PARA REDUZIR O
AUMENTO RELATIVO ÀS MAJORANTES À FRAÇÃO MÍNIMA.
APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA, QUE ATESTOU A SUA
INEFICÁCIA PARA USO. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

[...]

VI. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento, em

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Atribuição em 26/09/2014 às 16:30
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 06/06/2014 às 18:15
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR