Informações do processo 2017/0235870-9

Trata-se de agravo interposto por REINALDIRO BARBOSA DA SILVA contra
decisão que inadmitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, contra

acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:

"PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE.
REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS. CONDENAÇÃO DE

OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO.

1. Inviável o acolhimento de pleito absolutório quando a condenação vem
lastreada em provas sólidas como a confissão extrajudicial de um dos réus,

corroborada pela confissão judicial do corréu.

2. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito, em face do disposto no inciso III do artigo 44 do Código Penal,

quando o beneficio não é socialmente recomendável nem suficiente para

repressão e prevenção do delito.
3. Não havendo pedido formal e expresso de reparação dos danos sofridos
pela vítima e inexistindo nos autos qualquer comprovação dos prejuízos,

descabe ao magistrado fixar ex officio o valor mínimo da indenização prevista

no art 387, inciso IV, do CPP. Precedentes.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido." (e-STJ, fls. 260-261)

Nas razões do recurso especial, a defesa aponta contrariedade ao artigo 617 do Código
de Processo Penal, sustentando que a Corte de origem violou o princípio que veda a reforma para

pior, pois no julgamento da apelação exclusiva da defesa deu parcial provimento ao recurso para
afastar a valoração negativa da conduta social do réu, sem, contudo, alterar a pena imposta.

Requer o provimento do recurso para que seja anulado o acórdão recorrido, que

deixou de alterar a pena do recorrente.
Contrarrazões às fls. 287-291 (e-STJ).

O recurso foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 306-309), em razão da incidência do
óbice da Súmula 83/STJ. Daí o presente agravo, no qual o agravante afirma a inaplicabilidade da

Súmula n. 83 desta Corte Superior à questão debatida no recurso.

Contraminuta à fl. 318 (e-STJ).

O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do agravo (e-STJ, fls.

332-335).

É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo e passo ao exame

do apelo especial.
Em relação à matéria tratada nos autos, convém destacar que a individualização da

pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela

lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao
caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte,
ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes
Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

Para melhor análise da controvérsia, transcreve-se o trecho pertinente da dosimetria da

pena realizada no acórdão recorrido:

"Já a conduta social, considerando que se trata do comportamento do agente

no seio social, familiar e profissional, tendo caráter comportamental,
revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a
comunidade, os vizinhos, a família e os colegas de trabalho, entendo que não

deve ser avaliada negativamente com fundamento apenas na folha de

antecedentes penais.

Na espécie, o magistrado sentenciante utilizou afirmações genéricas sem
apontar qualquer dado concreto para subsidiar a análise desfavorável desta

circunstância judicial, sendo, portanto, inidônea sua fundamentação. Todavia,
entendo que as anotações penais remanescentes podem ser utilizadas para

avaliar negativamente a personalidade do réu, o que faço com base na

condenação de fl. 59, decorrente do processo n° 2009.07 1.009950-8.

Ressalte-se que tal registro penal poderia ter sido utilizado para a reincidência

- na segunda fase - porém em observância ao principio que proíbe a
reformatio in pejus, mantenho-o na primeira fase. Destaque-se que tal

readequação também não ofende o referido princípio, mormente porque a

pena definitiva não será majorada.

A readequação, sem reforma do julgado em prejuízo ao réu, encontra amparo

na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça Confira-se:

(...)

Assim, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do réu, reputo
desfavorável a circunstância judicial relativa à personalidade e afasto a
avaliação negativa da conduta social do apelante, razão pela qual conservo a

pena-base em 1(um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (quatorze)

dias-multa." (e-STJ, fls. 276-268)

Conforme se observa, a Corte de origem, apesar de reconhecer a inidoneidade da
fundamentação adotada pelo magistrado para valorar de forma negativa a conduta social, deixou de
promover a redução da pena-base por considerar que a mesma fundamentação - existência de

condenação anterior remanescente à configuração dos maus antecedentes - seria apta a qualificar
como desfavorável a personalidade do agente.

Todavia, tal fundamento revela-se igualmente inidôneo para valorar a personalidade

do agente.

Sobre a questão, importa destacar que a Quinta Turma deste Superior Tribunal de
Justiça, em recente decisão, alterou seu posicionamento sobre o tema e decidiu no sentido de que é
inidônea a utilização até mesmo de condenações anteriores transitadas em julgado para se
inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente (HC 366.639/SP, Rel.
Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017).

Nesse sentido:

"PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.

DOSIMETRIA. SÚMULA 444/STJ. MENÇÃO À PRÁTICA DE
INFRAÇÕES PENAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA
VALORAR NEGATIVAMENTE A PERSONALIDADE E A

CONDUTA SOCIAL DO AGENTE. RECURSO PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção
judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores
apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios
empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e

os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à

estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo
Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em
andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não

podem ser negativamente valorados para fins de elevação da

reprimenda-base, sob pena de violação do princípio constitucional da
presunção da inocência. A propósito, esta é a orientação trazida pelo

enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos
policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.'

3. Ainda que se tratasse de título condenatório transitado em julgado, a
Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão,

alterou o seu posicionamento sobre o tema, tendo decidido que a
existência de condenação definitiva não constitui fundamento idôneo

para a valoração negativa da personalidade do réu e de sua conduta

social.

4. Recurso provido para determinar que o Juízo das Execuções proceda à
nova dosimetria da pena, devendo ser decotado o aumento correspondente à

personalidade e à conduta social na primeira fase da primeira da

individualização da reprimenda." (RHC 50.723/DF, de minha relatoria,

QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 22/09/2017; grifou-se).

" HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO
RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO

CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado
como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal

fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedente.

2. Todavia, o alegado constrangimento ilegal será analisado para a

verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do

artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.

FURTO QUALIFICADO (ARTIGO 155, § 4º, INCISO I, DO CÓDIGO
PENAL). DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO

LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

PERSONALIDADE. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM
JULGADO. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO
CONCRETO APTO A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA

REPRIMENDA. DESPROPORCIONALIDADE DO QUANTUM.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SANÇÃO

REDIMENSIONADA.

1. Consoante orientação sedimentada nesta Corte Superior, inquéritos
policiais ou ações penais em andamento e condenações sem certificação do

trânsito em julgado não podem ser levados à consideração para agravar a

pena-base (enunciado n. 444 da Súmula desta Corte).

2. In casu, o paciente possui 2 (duas) condenações com trânsito em julgado

em seu desfavor, consideradas na primeira etapa da dosimetria, situação que

justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

3. Com efeito, nos termos da recente jurisprudência deste Sodalício,

condenações com