Informações do processo 2017/0240624-5

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO E
CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA

DO NÚMERO DE VAGAS. TEMA 784/STF . ACÓRDÃO
RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO
DA SUPREMA CORTE EM REPERCUSSÃO GERAL.
SEGUIMENTO NEGADO.

Trata-se de recurso extraordinário, interposto por VIVIAN ALVES DE MEIRELES
FERREIRA, com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra

acórdão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos (fl. 509):

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE

DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO
NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO

DEMONSTRADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À

NOMEAÇÃO.

1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos
aprovados fora dos número de vagas previstas no edital não possuem direito
líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos.

2. É também entendimento no STJ de que "a remoção ou cessão de um
servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de
provimento pelos aprovados em concurso público" (RMS 41.787/TO, Rel. Min.

Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação
interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras
Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não
houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da
recorrente. Precedentes: Aglnt no RMS 44.496/BA, Rel. Min. Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 17/10/2017; Aglnt no REsp 1.421.178/SE, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/04/2017; RMS
50.597/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/02/2017;
Aglnt no RMS 49.084/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe

25/06/2018; Aglnt no RMS 53.419/MA, Rel. Min. Regina Helena Costa,

Primeira Turma, DJe 09/06/2017.

2. Agravo interno não provido.
Nas razões de seu recurso extraordinário (fls. 533-567), a parte recorrente alega que
está presente a repercussão geral da questão tratada e que foi violado o artigo 37, caput, da

Constituição Federal.

Aduz, em suma, que "o direito da Recorrente tornou-se líquido e certo a partir do
momento em que se demonstra inequívoca e cabalmente que a Administração agiu com o objetivo de
suprir a necessidade de pessoal em Sete Lagoas por meio de servidor da casa com desrespeito às
regras do concurso. A vaga surgiu em Sete Lagoas, mas foi suprida por servidora efetiva, cujo

deslocamento oportunizou a candidatos de outra comarca serem nomeados, preterindo a nomeação da

recorrente" (fl. 546).

As contrarrazões foram apresentadas (fls. 576-590).

É o relatório.
Extrai-se dos autos que o recurso extraordinário ora em análise foi interposto contra
acórdão do Superior Tribunal de Justiça que decidiu que não há direito subjetivo à nomeação de
candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas em edital se a parte não comprova

o surgimento de novas vagas e a efetiva ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da
Administração.

E, ao assim decidir, verifica-se que esta Corte Superior de Justiça se manifestou em
consonância com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE

837.311/PI, sob a sistemática da repercussão geral, no qual fixou as seguintes teses acerca do direito

subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada
por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso

do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do
aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma
cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato

aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem

de classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma

arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A título de ilustração, confira-se a ementa do aresto:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA
784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO

SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO

PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS

DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA
EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE
NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA

DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E
INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO

ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.
ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA
EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.
PRINCÍPIOS   DA   EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,

IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA
NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o
Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system , dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção

de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez
publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e
um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse
número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min.
Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua
avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo", de
modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir
sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos
colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um
novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não
encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas
da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi
gratia , ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só
possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos,
na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de
novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza,
por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da
vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do
concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público
que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a

obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à
nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse
contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a
realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o
direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder
Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado
durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal
pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à
convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero
( Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à
nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a
aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for
aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a
preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação
aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro
da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido
prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da
existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos
Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015,
PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072
DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No mesmo sentido, segue recente precedente do Pleno do Excelso Pretório:

Agravo interno em reclamação. Alegação de má aplicação de tese firmada
em sede de repercussão geral. Concurso público. Preterição. 1. No julgamento
do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema nº 784 da repercussão
geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito
à nomeação, o candidato interessado deve demonstrar, cumulativamente, (i)
situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos.
2. No caso em análise, o acórdão reclamado registrou que a candidata
interessada não demonstrou a existência de cargo vago em sua região. 3. Agravo
interno desprovido.

(Rcl 29.862 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira
Turma, julgado em 31/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194

DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)

Verifica-se, pois, que o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento
do Supremo Tribunal Federal exarado em regime de repercussão geral (Tema 784/STF), razão pela
qual se impõe a negativa de seguimento ao apelo extremo.

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, alínea "a", segunda parte, do

Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 27 de fevereiro de 2019.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Vice-Presidente