EMENTA

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE
COBRANÇA. PLANO ODONTOLÓGICO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MULTAS
MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. REEXAME DE
MATÉRIA        FÁTICO-PROBATÓRIA       E

REINTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS.
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. Fica inviabilizado o conhecimento de tema trazido na petição
de recurso especial, mas não debatido e decidido nas instâncias
ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento
(Súmula 211/STJ).

2. De fato, a jurisprudência desta Corte manifesta-se no sentido
de que, "conquanto seja possível a cumulação das multas
moratória e compensatória, é indispensável para tanto que
ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos geradores
distintos" (AgRg no REsp 1.280.274/MG, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em
23/6/2015, DJe de 30/6/2015).

3. No caso em apreço, a reforma das conclusões contidas no
julgado e o acolhimento do inconformismo recursal, no que tange
à rediscussão da natureza dos institutos e de seus fatos geradores,
ensejaria a análise de cláusulas contratuais e o revolvimento de
matéria fático-probatória, providências vedadas na via estreita do
recurso especial, ante os óbices estabelecidos pelas Súmulas 5 e 7
desta Corte.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima
indicadas, decide a Quarta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno,
nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti,
Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi (Presidente) e Luis Felipe Salomão votaram com o
Sr. Ministro Relator.

Brasília, 29 de outubro de 2019 (Data do Julgamento)

MINISTRO RAUL ARAÚJO

Relator

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator.

Trata-se de agravo de decisão que inadmitiu recurso especial fundado no
art. 105, III, "a", da Constituição Federal, interposto por ODONTOPREV S/A contra v.
acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:

"Plano Privado de Assistência à Saúde. Plano odontológico. AÇÃO

DE COBRANÇA.

1 - Valor da condenação. Erro material verificado, à vista do
aditamento da inicial. Condenação estabelecida em R$-
325.005,93, quando o pleito, pelo aditamento, era da quantia de
R$-348.115,66. Recurso, nesta parte, provido.

2 - Multa contratual. Afastamento. Bis in idem. Recorrida que, pelo
inadimplemento das parcelas, já responde pela multa moratória.
Valor da multa contratual muito superior ao valor da obrigação.
Afronta ao disposto no art. 412 do Código Civil.

3- Sucumbência recíproca. Apelante que restou vencida na
pretensão do recebimento da multa moratória.

Reconhecimento mantido.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO." (e-STJ, fl. 147)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls.
158/164).

Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação aos artigos
408, 409 e 421 do Código Civil e 20, § 3º do Código de Processo Civil. Sustenta, em
síntese, a) " in casu, a multa moratória prevista na cláusula 15.8.1 do contrato tem como
fato gerador o atraso na liquidação das faturas, e a multa penal prevista na cláusula
17.1, por sua vez, tem como fato gerador o cancelamento do contrato, devendo ambas
serem aplicadas no caso em tela" (e-STJ, fl. 172) e b) " nos presentes autos não houve,
sequer, uma simples manifestação de qualquer advogado da Recorrida, o que por si só
inviabiliza qualquer fixação a título de honorários advocatícios, ainda que decorrente de
sucumbência recíproca" (e-STJ, fl. 176).

Não foram apresentadas contrarrazões.

Sobreveio o juízo de admissibilidade do Tribunal de origem, que inadmitiu
o recurso especial, o que ensejou a interposição do presente recurso.

É o relatório. Passo a decidir.

Cumpre salientar que o presente recurso será examinado à luz do
Enunciado 2 do Plenário do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos
os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

De início, o recorrente alega violação ao artigo 20, § 3º do Código de
Processo Civil, alegando que "nos presentes autos não houve, sequer, uma simples
manifestação de qualquer advogado da Recorrida, o que por si só inviabiliza qualquer
fixação a título de honorários advocatícios, ainda que decorrente de sucumbência
recíproca" (e-STJ, fl. 176).

No entanto, verifica-se que a tese de não cabimento de honorários em
razão da revelia não foi debatida pela Tribunal de origem, apesar da oposição de
embargos de declaração no eg. TJ-SP. Com efeito, se mesmo após o julgamento dos
embargos de declaração, o eg. Tribunal a quo continuar omisso quanto a matéria que se
pretendia prequestionar, é dever do recorrente, no apelo nobre, apontar violação ao art.
535 do CPC/73, o que não ocorreu no caso em liça. Nesse cenário, o apelo nobre esbarra
no óbice da Súmula n. 211/STJ. Nessa linha de intelecção, destacam-se os seguintes
julgados:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TRATAMENTO
ODONTOLÓGICO. ATRASO NO REPASSE DE VERBAS.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF,
APLICADA POR ANALOGIA. EXTRAÇÃO DOS DENTES PARA
COLOCAÇÃO DE PRÓTESE. DEMORA DE UM ANO. DANOS
MORAIS. CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS E DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ.

1. Em relação aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, a irresignação
não merece prosperar, uma vez que o debate proposto no Recurso
Especial não foi apreciado pelo Tribunal de origem.

2. Assim, perquirir nessa via estreita ofensa à referida norma, sem
que se tenha explicitado a tese jurídica que ora se controverte, é

frustrar a exigência constitucional do prequestionamento,
pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de
instância. Ao ensejo, confira-se o teor da Súmula 282 do STF: "É
inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na
decisão recorrida, a questão federal suscitada". No mesmo
sentido, os enunciados sumulares 211 do STJ e 356 do STF. É
assente nesta Corte o entendimento de que é condição sine qua
non, para que se conheça do Especial, que tenham sido
ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos
legais indicados como malferidos.

3. Ademais, a pretensão recursal demanda incursão no contexto
fático-probatório dos autos e apreciação de cláusulas contratuais, o
que é obstado pelo teor das Súmulas 5/STJ ("A simples
interpretação de clausula contratual não enseja recurso especial") e
7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja
Recurso Especial").

4. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1811255/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 01/07/2019)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. RAZÕES QUE NÃO
ENFRENTAM O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA.
IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
REAVALIAÇÃO DO IMÓVEL APÓS A ADJUDICAÇÃO. NÃO
CABIMENTO. QUESTÃO PRECLUSA. PRECEDENTES.
SÚMULA N° 83/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
SÚMULA 211/STJ.

1. As razões do agravo interno não enfrentam adequadamente o
fundamento da decisão agravada.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "em qualquer das
hipóteses previstas nos incisos do artigo 683 do Diploma Adjetivo
Civil, o pedido de reavaliação do bem penhorado deverá se dar
antes da sua adjudicação ou alienação. Tendo, in casu, o pleito
sido requerido quando já ultimado o ato expropriatório (após a
arrematação) não há como afastar a sua preclusão" (REsp
1.014.705/MS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 24/8/2010, DJe de 14/9/2010). Incidência da
Súmula n° 83/STJ.

3. Não tendo havido o prequestionamento do tema posto em
debate nas razões do recurso especial, ainda que opostos os
embargos de declaração, incidente o enunciado n° 211, da
Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1397272/MG, Rel. Ministra MARIA
ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018,
DJe 14/06/2018)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO

AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AUTOS DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA
QUE, APÓS RECONSIDERAR DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL
ANTERIOR, NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.
INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE.

(...)

2. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia
pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de
declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não
preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos
termos da Súmula 211 do STJ.

2.1. Na hipótese, não foi apontada violação do artigo 535 do
CPC/73, vigente à época, a fim de que esta Corte pudesse
averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao
tema.

3. Agravo interno desprovido."

(AgInt no AgRg no AREsp 221.387/RJ, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe
25/10/2017)

Com relação à alegada violação dos arts. 408, 409 e 421 do Código Civil,

o Tribunal a quo, na fundamentação do decisum, assim firmou entendimento :

"Identifica-se, por primeiro, erro material no montante da
condenação. O valor cobrado, à vista do aditamento de fls.75,
deferido às fls.76, é de R$-348.115,66 e não aquele apontado pela
r. sentença( fls.91). Neste ponto, o apelo é provido, estabelecido o
valor da condenação em R$-348.115,66, mantidos os acréscimos
estabelecidos às fls.91.

Preserva-se, no mais, a r. sentença. Pelo inadimplemento das
parcelas, a apelada já suportou a cobrança da multa moratória
(fls.20). Manifesto o "bis in idem" na pretensão da imposição da
multa contratual, lembrando-se que a ação é de cobrança das
parcelas em aberto. De outra parte, a multa contratual (R$-
641.298,68) é muito superior ao valor cobrado pela presente ação
(R$- 348.115,66), afrontando, às claras, o disposto no art. 412 do
Código Civil: "O valor da cominação imposta na cláusula penal
não pode exceder o da obrigação principal" (e-STJ, fl. 148)

De fato, a jurisprudência desta Corte manifesta-se no sentido de que
"conquanto seja possível a cumulação das multas moratória e compensatória, é
indispensável para tanto que ambas estejam previstas no contrato e tenham fatos
geradores distintos" (AgRg no REsp 1.280.274/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE

SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/6/2015, DJe 30/6/2015).

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a reforma das conclusões contidas
no julgado e o acolhimento do inconformismo recursal no que tange à rediscussão da
natureza dos institutos e de seus fatos geradores ensejaria a análise de cláusulas
contratuais e o revolvimento de matéria fático-probatória, providências vedadas na via
estreita do recurso especial, ante os óbices estabelecidos pelas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO.
PRODUÇÃO DE PROVAS. DESNECESSIDADE. LIVRE
CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. SÚMULA 7/STJ. MULTA
CONTRATUAL PROPORCIONALIDADE. CONTEXTO PARA
RESCISÃO CONTRATUAL. SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. No presente caso, para se concluir pela não razoabilidade da
multa compensatória fixada seria necessário o reexame dos
elementos fático-probatórios dos autos e a interpretação de
cláusula contratual, condutas vedadas em sede de recurso especial
ante os óbices das súmulas 5 e 7/STJ.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 578.523/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe
03/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. REEXAME DO
CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS
AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS
N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. O recurso especial não comporta o exame de questões que
impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento
do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as
Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

2. No caso concreto, para alterar a conclusão do Tribunal de
origem e acolher a pretensão recursal no sentido de verificar o
adimplemento substancial do contrato, seria necessária análise de
matéria fática, inviável em recurso especial.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no REsp 1739068/DF, Rel. Ministro ANTONIO
CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em
08/11/2018, DJe 16/11/2018)

Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, b, do

RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.
Publique-se.

Brasília (DF), 14 de agosto de 2019.

MINISTRO RAUL ARAÚJO

Relator