Informações do processo 2011/0194857-3

Trata-se de recurso especial interposto por RICARDO CONSTANTINO
E OUTRO contra v. acórdão exarado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (TJ-SP).

Historiam os autos que PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, ora
Recorrida, propôs "ação de execução contra devedor solvente" (fls. 55-59) em desfavor
de RICARDO CONSTANTINO E OUTROS, no qual pleiteava o pagamento de R$
6.450.264,62 (seis milhões, quatrocentos e cinquenta mil, duzentos e sessenta e quatro
reais e sessenta e dois centavos), com arrimo em "(...) contrato de mútuo em dinheiro,
com confissão de dívida com garantia hipotecária e de cessão de direitos creditórios,
firmado em 20/11/2001" (fls. 56)

Nos autos daquela execução, o il. Magistrado de piso, deferindo pedido
formulado na petição de fls. 97-109 pela Exequente, ora Recorrida, proferiu decisão para
penhorar ações das sociedades empresárias "Áurea Administração e Participações S.A" e
"Comperte Administração e participação S.A" que pertenciam aos ora recorrentes.

Posteriormente, ainda nos autos da execução, conforme cópia à fl. 47, o il.
Magistrado singular determinou o aditamento de "(...) mandado de intimação das
empresas Áurea Administração e Participações S.A e Comperte Administração e
participação S.A para que depositem em juízo os lucro e dividendos de direito dos
executados Henrique Constantino e Ricardo Constantino ".

Inconformados, HENRIQUE CONSTANTINO E OUTRO interpuseram
agravo de instrumento, que não foi conhecido pelo eg. TJ-SP, conforme v. acórdão assim
ementado:

"RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Interposição
contra acolhimento de pedido de intimação das empresas em que
os executados têm participação acionária para que depositem em

juízo os lucros e dividendos das ações penhoradas - Mero
exaurimento de determinação anterior - Caracterização Recurso
não conhecido." (fls. 173)

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (acórdão às fls.
186-190).

Irresignados, RICARDO CONSTANTINO E OUTRO manejaram
recurso especial com arrimo na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual alegam,
preliminarmente, ofensa ao art. 535, II, do CPC/73, ao argumento de que o eg. Tribunal a
quo não teria se manifestado sobre os temas suscitados.

Ultrapassada essa preliminar, apontam violação ao art. 473 do CPC/73, ao
argumento, entre outros de que "(...) o despacho a que se refere o tribunal proferido pela
instância singular determinou que se efetivasse a penhora das ações que detêm os
recorrentes nas mencionadas empresas. Nele não há qualquer determinação para que
os lucros e dividentos, eventualmente pagos aos acionistas, sejam depositados à ordem
do juízo" (fls. 219).

Sustentam, também, malferimento aos arts. 125, I, 326, 598, 670 e 738, §
1°, do CPC/73, afirmando que as partes "(...) não foram tratadas de forma igualitária
gerando cerceamento de defesa, restado o dever de se analisar não somente o excesso
de penhora perpetrado, como a ilegitimidade passiva dos recorrentes e o ato temerário
de depósito" (fls. 226).

Indicam, ainda, ofensa aos arts. 612 e 620 do CPC/73, asseverando que o
depósito "(...) se mostra prematuro e nada produz em termos de eficácia, podendo e
devendo se o caso, ser postergado até que se analise questões prejudiciais, de sorte a
não transmudar o processo executivo em exercício de vingança privada, violando o
devido processo legal e o direito à ampla defesa do patrimônio daqueles que sequer são
responsáveis perante a obrigação do devedor principal" (fls. 233).

Intimada, PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A apresentou
contrarrazões (fls. 268-276), pelo desprovimento do apelo nobre.

É o relatório. Passo a decidir.

Inicialmente, cumpre salientar que o presente recurso será examinado à luz
do Enunciado 2 do Plenário do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no
CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos

os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

De plano, não prospera a alegada ofensa ao artigo 535 do CPC/73, tendo
em vista que o v. acórdão estadual adotou fundamentação suficiente, decidindo
integralmente a controvérsia.

Como sabido, a esta eg. Corte possui remansosa jurisprudência no sentido
de que não há omissão, contradição ou obscuridade no julgado quando se resolve a
controvérsia de maneira sólida e fundamentada e apenas se deixa de adotar a tese do
embargante. Nesse sentido, colhem-se estes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73.
AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO. MULTA DO ART. 538 DO CPC/73 APLICADA
PELO TRIBUNAL A QUO. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 98/STJ. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONSONÂNCIA DO
ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA
CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo
Civil/73 pois o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes
ao litígio - tal como lhe foram postas e submetidas -, apresentando
todos os fundamentos jurídicos pertinentes, à formação do juízo
cognitivo proferido na espécie.

(...)

5. Agravo interno não provido."

(AgInt no AREsp 340.540/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO , QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe
13/02/2020 - g. n.)

"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DOS ARTS.
458 E 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. NÃO
OCORRÊNCIA. COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.
INGRESSO DE COOPERADO. REQUISITOS ESTATUTÁRIOS.
PROCESSO SELETIVO. CURSO DE COOPERATIVISMO.
POSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA
N. 7/STJ.

1. O acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao
deslinde da controvérsia, não se configurando omissão,
contradição ou negativa de prestação jurisdicional.

(...)

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no AREsp 1121599/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL

GALLOTTI , QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe
18/02/2020 - g. n.)

Avançando, infere-se que os temas referentes aos arts. 125, I, 326, 598,
738, § 1°, do CPC/73 não foram prequestionados. Ademais, da atenta leitura dos
embargos de declaração (fls. 179-183), vislumbra-se que tais artigos sequer foram
mencionados, logo, este recurso não pretendia prequestionar essas normas. Assim sendo,
nessa parte, o apelo nobre encontra óbice nas Súmulas n. 282 e n. 356, ambas do col.
STF

Por sua vez, ainda que suscitado na petição dos aclaratórios, o art. 670 do
CPC/73 tampouco foi prequestionado. Registre-se, ainda, que inexiste contradição em se
afirmar que este artigo não está prequestionado e, ao mesmo tempo, rejeitar a violação ao
art. 535 do CPC/73. Com efeito, compulsando os autos, verifica-se que os ora
Recorrentes não invocaram a análise da lide sob o prisma dessa norma no agravo de
instrumento (fls. 03-16). Com efeito, o art. 670 do CPC/73 somente foram invocado em
sede de embargos de declaração (fls. 179-183), o que representava nítida inovação
recursal, a qual não é admitida.

Impende salientar que a iterativa jurisprudência desta eg. Corte não admite
o pós-questionamento, que é justamente quando a parte, sob a pretensão de prequestionar
determinara matéria, apresenta novas teses nos embargos de declaração, como ocorreu no
caso em espécie. Nessa linha de intelecção, destacam-se os seguintes julgados:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PROCESSO CIVIL E CIVIL. ARBITRAMENTO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. VIOLAÇÃO
AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO
ESTADUAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA APRESENTADA
SOMENTE EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PÓS-QUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRIBUNAL A
QUO RECONHECEU QUE A AGRAVADA FAZ JUS À
FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR ARBITRAMENTO
JUDICIAL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO E
ANÁLISE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. AGRAVO
DESPROVIDO.

1. Não se constata a alegada violação ao art. 1.022, II, do
CPC/2015, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu,
fundamentadamente, as questões essenciais ao deslinde da
controvérsia.

2. A jurisprudência desta Corte não admite o pós-questionamento,
que ocorre quando, em sede de embargos de declaração, são
apresentadas novas teses perante a Instância a quo.

(...)

4. Agravo interno desprovido."

(AgInt no AREsp 1457115/SP, Rel. Ministro Raul Araujo ,
QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 05/09/2019 - g.
n.)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73.
AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 211/STJ. PÓS-QUESTIONAMENTO. REEXAME DE
MATÉRIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Não há falar em violação do art. 535 do Código de Processo
Civil/73 pois o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes
ao litígio - tal como lhe foram postas e submetidas -, apresentando
todos os fundamentos jurídicos pertinentes, à formação do juízo
cognitivo proferido na espécie.

2. A pretensão de ver analisados argumentos não veiculados
anteriormente, mas trazidos somente com a oposição de embargos
de declaração, não configura prequestionamento, e sim
pós-questionamento. Por essa razão, a ausência de manifestação
do Tribunal sobre a questão não implica violação ao disposto no
art. 535 do Código de Processo Civil/73. Incidência da Súmula
211/STJ.

(...)

4. Agravo interno não provido."

(AgInt no AREsp 1027484/MG, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão , QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe
19/05/2017 - g. n.)

Igualmente, também não estão prequestionados os arts. 612 e 620 do
CPC/73, e novamente não há contradição em se chegar a tal conclusão e, também,
rejeitar a ofensa ao art. 535 do CPC/73, pois o v. acórdão estadual possui clara
fundamentação pela ocorrência da preclusão para não conhecer do agravo de
instrumento.

Com efeito, a temática trazidas nestes artigos referem-se ao mérito do
depósito judicial determinado pelo il. Magistrado de piso, sobre as ações que foram
anteriormente penhoradas. Ocorre que, nesse ponto, tal matéria não foi analisada pelo eg.
TJ-SP justamente porque entendeu pela ocorrência de preclusão. Logo, não poderia

avançar no mérito, se entendeu que o agravo de instrumento sequer poderia ser
conhecido.

Em assim decidir, o eg. TJ-SP está em consonância com a jurisprudência
do STJ no sentido de que, "(...) se o recurso é inapto ao conhecimento, como in casu, o
colegiado não tem como se pronunciar sobre o mérito, de modo que a falta de exame da
matéria de fundo não se caracteriza omissão, senão mera decorrência do exercício do
devido juízo de admissibilidade recursal" (EDcl no AgInt no REsp 1.487.963/RS, Rel.
Ministro OG FERNANDES, Segunda Turma, DJe de 7/11/2017).

No mesmo sentido:

"AGRA VO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO
COMPULSÓRIA C/C IMISSÃO DE POSSE CONEXA COM
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ESCRITURA
PÚBLICA DE PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS DE BEM
IMÓVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA DA LAVRA DESTE
SIGNATÁRIO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO, MANTENDO           HÍGIDO,

CONSEQUENTEMENTE, O NÃO CONHECIMENTO DO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, EM VIRTUDE DA
INCIDÊNCIA DO ARTIGO 544, § 4°, INCISO I, DO CPC/1973
(ATUAL ARTIGO 932, INCISO III, DO CPC/2015), E DA
APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 182 DA
SÚMULA DO STJ. IRRESIGNAÇÃO DOS RÉUS DA AÇÃO DE
ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA.

(...)

2. O juízo de admissibilidade é prévio e prejudicial ao juízo de
mérito, de modo que, não se ultrapassando o primeiro, não se
adentra no segundo. Assim, tendo em vista que o agravo em
recurso especial não ultrapassou o juízo de admissibilidade, é
inviável qualquer pronunciamento sobre as questões de mérito
aventadas no presente agravo interno.

3.  Agravo interno conhecido em parte e, nessa extensão,
desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp 615.540/PE, Rel. Ministro Marco
Buzzi , Quarta Turma, DJe de 28/4/2017)

Finalmente, quanto à violação ao art. 473 do CPC/73, a tese dos ora
Recorrentes é de que a penhora e a determinação de depósito em juízo do quantum
referente as ações penhoradas são decisões distintas, logo, não ocorreria a preclusão.
Sobre o tema, convém destacar o seguinte excerto do v. acórdão estadual (fls. 176):

"Nos autos da ação de execução por título

executivo extrajudicial visando a cobrança da quantia de R$
6.450.264,62, amparada por contrato de mútuo (fls. 52/56), a
exeqüente, alegando que a penhora 'on-line', no montante de R$
9.979,06, é ínfima, requereu a incidência da constrição sobre os
direitos acionários que os executados, Constantino de Oliveira
Júnior, Henrique Constantino e Ricardo Constantino possuem
sobre as empresas Áurea Administração e Participações S/A e
Comporte Administração e Participações S/A.(fls. 71/72).

(...)

O pedido de incidência da constrição sobre os
direitos que dos executados detém junto às empresas Áurea
Administração e Participações S/ e Comporte Administração e
Participações S/A foi deferido por decisão proferida em 3 de maio
de 2005 fls. 71).

O acolhimento, em fevereiro de 2008 (fls. 44), da
postulação de intimação das mencionadas empresas a fim de que
depositem judicialmente lucros e dividendos das ações penhoradas
representa mero exaurimento determinação anterior, cujo recurso
em face dela manifestado não foi provido. li Aliás, como observou
a recorrida, "O depósito dos lucros e dividendos é mera
conseqüência da penhora realizada".

Esse depósito é o meio necessário a tornar mais
eficaz a penhora, pois não há certeza, por enquanto, sobre a
possibilidade prática dén alienação das ações.

Desta maneira, a presente insurgência recursal
não pode se apreciada, visto ser defeso à parte discutir, no curso
da demanda, as questões já decididas, a cujo respeito operou-se
preclusão (CPC, art. 473).

Os agravantes poderão se insurgir se o depósito
dos lucros, decorrentes das ações exceder o débito exeqüendo.

Ante o exposto, não conhecem do recurso." (g.n.)

No acórdão de rejeitou os embargos de declaração, transcreve-se (fls.

187):

"Nesta ótica, impende apenas consignar que a
Turma Julgadora não conheceu do recurso de agravo, porque a
determinação contida na r. decisão recorrida representava mero
exaurimento do que antes decidido e alcançado pela preclusão, ou
seja, conforme anotado, "O depósito dos lucros e dividendos é
mera conseqüência da penhora realizada", ou "meio necessário a
tornar mais eficaz a penhora". Vale dizer, o tema veiculado no
agravo de instrumento já estava superado, posto alcançado pela
preclusão."

Da leitura dos excertos supra, não se vislumbra ofensa ao art. 473 do
CPC/73, não merecendo reforma do v. acórdão estadual. Com efeito, como consta da