Informações do processo 2012/0257928-6

Trata-se de recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da
Constituição Federal, interposto por JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL
GURGEL contra v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim
ementado:

"EXECUÇÃO - PLANO DE SAÚDE - MANUTENÇÃO DA
RELAÇÃO CONTRATUAL - EMPRESA QUE ENCERROU AS
ATIVIDADES NO RAMO DE SEGURO SAÚDE - JULGADO
INEXEQUÍVEL - CONDENAÇÃO SUCUMBENCIAL DEVIDA -
PROVIMENTO PARCIAL AO AGRAVO " (e-STJ, fl. 424)

Opostos embargos de declaração por JOSÉ MARIA MARCONDES DO
AMARAL GURGEL, estes restaram rejeitados (e-STJ, fls. 444/449).

Na sequência, JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL
opôs novos embargos de declaração, os quais foram rejeitados (e-STJ, fls. 466/468).

JOSÉ MARIA MARCONDES DO AMARAL GURGEL, opôs os
terceiros embargos de declaração, os quais foram rejeitados com aplicação de multa
(e-STJ, fls. 476/484).

Nas razões do recurso especial, o recorrente alega violação dos arts. 84 do
Código de Defesa do Consumidor; 461, 538 e 633 do Código de Processo Civil/73, bem
como divergência jurisprudencial. Sustenta, em síntese a) "se há impossibilidade material
de cumprimento de uma obrigação de fazer à qual foi a parte condenada pelo Poder
Judiciário, não há necessidade de pronunciamento judicial expresso acerca da
necessidade de converter a obrigação contratual descumprida em perdas e danos. Isto
porque a legislação processual e consumerista asseguram de forma expressa tal direito"
(fl. 499) bem como " não há previsão legal para que se vincule a conversão de
obrigação de fazer em perdas e danos à demonstração de atividade ou solvabilidade do
devedor " (fl. 500); e b) os embargos declaratórios opostos não tiveram intento

protelatório, razão pela qual a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/73 deve ser
afastada.

Contrarrazões apresentadas às fls. 532/546, e-STJ.

É o relatório.

Inicialmente, os arts. 84 do Código de Defesa do Consumidor; 461 e 633
do Código de Processo Civil/73, não estão prequestionados, apesar da oposição de
embargos de declaração no eg. TJ-SP.

Com efeito, se mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, o
eg. Tribunal a quo continuar omisso quanto a matéria que se pretendia prequestionar, é
dever do recorrente, no apelo nobre, apontar violação ao art. 535 do CPC/73 (CPC/2015,
art. 1.022), o que não ocorreu no caso em liça. Nesse cenário, o apelo nobre esbarra no
óbice da Súmula n. 211/STJ. Nesse sentido, destacam-se:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO REGIMENTAL NO
AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AUTOS DE AGRAVO DE
INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA
QUE, APÓS RECONSIDERAR DELIBERAÇÃO UNIPESSOAL
ANTERIOR, NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.
INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AGRAVANTE.

(...)

2. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia
pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de
declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não
preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos
termos da Súmula 211 do STJ.

2.1. Na hipótese, não foi apontada violação do artigo 535 do
CPC/73, vigente à época, a fim de que esta Corte pudesse
averiguar a existência de possível omissão no julgado quanto ao
tema.

3. Agravo interno desprovido."

(AgInt no AgRg no AREsp 221.387/RJ, Rel. Ministro MARCO
BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe
25/10/2017)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGADA ILIQUIDEZ DO
TÍTULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA
MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS
282/STF E 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO
PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE
SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015.
PRECEDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O STJ não reconhece o prequestionamento pela simples
interposição de embargos de declaração (Súmula 211).
Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso
especial por afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535
do Código de Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o
óbice da ausência de prequestionamento.

(...)

4. Agravo interno a que se nega provimento."

(AgInt no AREsp 1098633/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO , QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe
15/09/2017 - grifou-se)

Por fim, a oposição de recurso de embargos de declaração em face do
aresto de apelação não configura intento protelatório apto a justificar a incidência da
multa então prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/73. Em razão disso, essa
sanção processual deve ser afastada, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

A propósito:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO
MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. EMBARGOS A
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. VIOLAÇÃO DO
ART. 535 DO CPC/73. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE
FUNDAMENTADO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA
COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. NULIDADE DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SESSÃO. NECESSIDADE DE
REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS
AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N° 7 DO STJ. MULTA DO
ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/73. CARÁTER
PROTELATÓRIO INEXISTENTE. AFASTAMENTO. RECURSO
ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Aplicabilidade do CPC/73
neste julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo n° 2,
aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos
recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a
decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos
os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.

2. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC/73 (atual art. 1.022, II, do
NCPC) quando o Tribunal se manifestou clara e
fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o
desate do inconformismo.

3. Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado
da lide, devidamente fundamentado, sem a produção das provas
pretendidas pela parte, uma vez que cabe ao magistrado dirigir a

instrução e deferir a produção probatória que considerar
necessária à formação do seu convencimento.

4. A nulidade do julgamento da apelação, por ausência de
intimação da data da sessão, na espécie, exigiria o reexame do
conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via eleita ante o
óbice da Súmula n° 7 do STJ.

5. Não são protelatórios os embargos de declaração opostos
visando prequestionar dispositivos para a interposição do apelo
raro.

Necessidade de afastamento da multa imposta com base no art.
538 do CPC/73. Inteligência da Súmula n° 98 do STJ.

6. Recurso especial provido em parte."

(REsp 1810435/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO ,
TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 28/11/2019 -
grifou-se)

Diante do exposto, nos termos do art. 253, parágrafo único, II, c, do
RISTJ, dou parcial provimento ao recurso especial para afastar a incidência da multa do
art. 538, parágrafo único, do CPC/73.

Publique-se.

Brasília (DF), 12 de fevereiro de 2020.

MINISTRO RAUL ARAÚJO
Relator