Informações do processo 2016/0338489-7

: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : AMAZON SECURITY LTDA

ADVOGADO : NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES E OUTRO(S) -

SP128341
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
EMENTA

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO CONTRA

DECISÃO MONOCRÁTICA. NÃO EXAURIMENTO DE
INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281/STF. RECURSO
NÃO ADMITIDO.
DECISÃO
Trata-se de recurso extraordinário, interposto por AMAZON SECURITY LTDA.,
com fundamento no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra decisão
monocrática proferida pelo Ministro Gurgel de Faria que, em juízo de retratação em sede de agravo
interno, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional para declarar a incidência da

contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. (fl.
653/654)

Os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente foram rejeitados também em

decisão monocrática do relator (fl. 661)
Nas razões do recurso extraordinário (fls. 667/695), sustenta a parte recorrente que
está presente a repercussão geral da questão tratada e que a decisão recorrida viola os artigos 93,
inciso IX; 150, inciso I; 154, inciso I; 194, parágrafo 4º; 195, inciso I, alínea “a", da Constituição
Federal, bem como os artigos 2º, 5º, XXXVI, LV 7º, 93, IX, 150, I e III, 154, I, 195, I, “a" e 201, §

11, todos da Constituição Federal.
Apresentadas as contrarrazões às fls. 701/709.

É o relatório.

Extrai-se dos autos que o recurso extraordinário ora em análise foi interposto contra
decisão monocrática desta Corte, quando ainda cabível o manejo do agravo interno para julgamento
pelo respectivo colegiado.
Ocorre, porém, que, nos termos do artigo 102, inciso III, alínea "a", da Constituição
Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal o julgamento, mediante recurso extraordinário, das
causas decididas em única ou última instância.
Dessa forma, diante da ausência de esgotamento das vias recursais nesta instância
especial, forçoso reconhecer a incidência do Enunciado 281 da Súmula do Supremo Tribunal
Federal, verbis:

"É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber

na justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada".

A esse respeito, confiram-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas do Excelso

Pretório:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA DO STJ.
ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. NÃO OCORRÊNCIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 281/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Cumpre

ao recorrente esgotar todos os recursos ordinários cabíveis nas instâncias ordinárias.
No caso, o Recurso Extraordinário foi interposto contra decisão monocrática
proferida pelo Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior
Tribunal de Justiça, nos autos do RESP 1.334.254/BA, o que atrai o óbice descrito
na Súmula 281/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na

Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada). 2. Agravo regimental
a que se nega provimento. (ARE 1113708 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE
DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO

ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31-07-2018 PUBLIC 01-08-2018)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Não esgotamento
das instâncias ordinárias. Súmula nº 281/STF. Precedentes. 1. Incide no caso a

Súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal, pois ainda era cabível a interposição
de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental não
provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado
da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, pois não
houve condenação do agravante em honorários advocatícios. (ARE 1048180 AgR,
Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017,

PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 10-08-2017 PUBLIC
14-08-2017)

Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, V, do Código de Processo Civil, não

admito o recurso extraordinário.

Publique-se.

Intimem-se.
Brasília, 08 de outubro de 2018.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Vice-Presidente

Processo registrado em 20/09/2018 às 16:30
COORDENADORIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela AMAZON SECURITY
LTDA. contra decisão que, apoiada em pacífico entendimento jurisprudencial, deu provimento ao
recurso especial da FAZENDA NACIONAL para declarar a incidência da contribuição

previdenciária sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado.

A embargante, pedindo a atribuição de efeito modificativo ao recurso

integrativo, considera haver omissão, alegando, em síntese:

"verifica-se a inexistência de fundamento em idêntica questão de direito que
vincule obrigatoriamente os presente autos ao deslinde do REsp 1.066.682,

pois o presente pleito restringe-se à inexigibilidade do décimo terceiro
proporcional ao prévio indenizado e NÃO TODA A PARCELA

correspondente ao 13° salário" (e-STJ fl. 648).

Sem impugnação pela FAZENDA NACIONAL.

Passo a decidir.
Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de

obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

Na hipótese, o vício sustentado pela parte embargante decorre da não leitura
do teor da decisão embargada, pois está expresso que, com relação à incidência da contribuição sobre
o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, é pacífico o entendimento jurisprudencial
deste Tribunal Superior pela incidência sobre os respectivos valores. Não se invocou, portanto, o

recurso repetitivo indicado nos aclaratórios.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 13 de agosto de 2018.
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator

DECISÃO

Trata-se de agravo interno de AMAZON SECURITY LTDA. contra

decisão que negou provimento a seu recurso especial e deu provimento ao recurso da Fazenda
Nacional para denegar o mandado de segurança.

Anota-se que, anteriormente, foram opostos embargos de declaração contra a
decisão ora agravada, mas foram rejeitados.

A agravante sustenta haver contradição, pois, embora na fundamentação haja
expresso pronunciamento sobre a não incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio
indenizado, a parte dispositiva determina a denegação da segurança.

Alega, ainda, não ser aplicável ao caso o RESP 1.066.682/SP, no que se
refere à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores do décimo terceiro salário

proporcional ao aviso prévio indenizado.

Sem impugnação pela Fazenda Nacional.

Passo a decidir.

Após nova análise processual, provocada pela interposição do agravo
interno, observo que a decisão agravada deve ser, em parte, reconsiderada, como adiante explicito.

Amazon Security Ltda impetrou mandado de segurança, objetivando
assegurar "o direito de não ser compelida ao recolhimento da contribuição social previdenciária
patronal pretensamente incidente sobre as VERBAS INDENIZATÓRIAS objeto desta ação, quais
sejam, ADICIONAL sobre HORAS-EXTRAS (mínimo de 50%), ADICIONAIS NOTURNO
(mínimo de 20%), de INSALUBRIDADE (de 10% a 40%), de PERICULQSIDAOE (30%) e de
TRANSFERÊNCIA (mínimo de 25%), bem como, AVISO PRÉVIO INDENIZADO e respectiva
parcela (avo) de 13° salário".

No primeiro grau, o juiz concedeu, em parte, a segurança "tão somente para
reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida, face à inexistência de relação
jurídico-tributária, ao recolhimento da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de
aviso prévio indenizado e adicional de transferência [...] fica garantido o direito líquido e certo à
compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, não prescritos consoante
entendimento expendido na análise da prejudicial de mérito, devidamente atualizados pela taxa
SELIC, desde a data do recolhimento até a efetiva compensação, esta a ser efetuada com débitos
próprios da impetrante devidos por outras exações administradas pela Receita Federal do Brasil,
devendo ser procedida de acordo com a legislação vigente na data do pedido administrativo" (e-STJ
fl. 136).

Ambas as partes interpuseram recursos de apelação. O Tribunal Regional
Federal da 1ª Região deu parcial provimento à apelação da Amazon Security Ltda., para reconhecer a
não incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela do décimo terceiro salário
proporcional ao mês do aviso prévio indenizado e autorizar a compensação com débitos vencidos
ou vincendos; e deu parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, para, ante o
julgamento ultra petita , limitar a compensação dos valores relativos ao aviso prévio indenizado e

respectiva parcela do décimo terceiro salário , a janeiro de 2009; reconhecer a exigibilidade da
contribuição previdenciária sobre ao adicional de transferência e estabelecer que a compensação deve
ocorrer apenas com contribuições destinadas ao custeio da Seguridade Social.

No que convém mencionar, decidiu o TRF1 (e-STJ fl. 249):

Com a exclusão dessa parcela da base de cálculo da exação, não há
incidência da contribuição previdenciária também sobre o valor do 13º salário

correspondente ao mês do aviso prévio indenizado.

Interpostos recursos especiais, proferi a decisão ora agravada, a qual, no que

cabe citar, está assim fundamentada:

Em razão do volume de demandas concernentes à incidência da contribuição
previdenciária sobre diversas rubricas que compõem a folha de pagamento
dos empregados pelo Regime Geral de Previdência Social, esta Corte

Superior processou alguns dos recursos especiais referentes ao tema como

representativos da controvérsia (art. 543-C do CPC), os quais foram
apreciados e julgados pela Primeira Seção, para, interpretando a legislação

federal de regência, consolidar o entendimento de que o tributo em apreço:

I) incide sobre:

- os adicionais noturno e de periculosidade e as horas extras , bem como o
seu respectivo adicional, uma vez que são de natureza remuneratória (REsp
1.358.281/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 05/12/2014); e

- o décimo terceiro salário , por expressa disposição legal – art. 7º, § 2º, da
Lei n. 8.620/1993 (REsp 1.066.682/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de

1º/02/2010) – e em razão do que dispõe a Súmula 688 do STF.

II) não incide sobre:

- o aviso prévio indenizado , porquanto tem viés reparatório (REsp
1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 18/03/2014).

Cumpre salientar, também, que, além desses feitos apreciados pela
sistemática dos recursos repetitivos, a jurisprudência firmada na Primeira

Seção sedimentou a orientação de que a contribuição previdenciária:

I) incide sobre:

- o adicional de transferência , pois representa contraprestação salarial pelo

exercício de um direito do empregador – art. 463, § 3º, da CLT (vide AgRg
no REsp 1.566.395/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda

Turma, DJe de 18/12/2015; AgRg no REsp 1.511.255/PR, Rel. Ministro

Sérgio Kukina, DJe de 18/08/2015); e

- o adicional de insalubridade , por possuir natureza remuneratória (vide

AgRg no REsp 1487689/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES,

Primeira Turma, DJe 23/02/2016; AgRg no REsp 1559166/RS, Rel. Ministra

ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 24/02/2016).

A Primeira Seção sedimentou, também, a orientação de que " embora o
Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no

sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores

pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba

salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro

salário proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o

entendimento firmado em sede de recurso repetitivo, de que o décimo
terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição
para fins de incidência de contribuição previdenciária "(AgRg nos EDcl

nos EDcl no REsp 1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

Turma, DJe 13/04/2015).

Ainda, nesse sentido, vide  AgRg no REsp 1569576/RN, Rel. Ministro
Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016;

REsp 1531412/PE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma,
julgado em 20/10/2015, DJe 17/12/2015; AgRg no AREsp 744.933/RN,

Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em

01/10/2015, DJe 13/10/2015.

Segundo relatado, a contribuinte busca reconhecer a não incidência de
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de horas extras,
adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de transferência,

enquanto a UNIÃO, o reconhecimento da incidência sobre o décimo terceiro
salário proporcional ao aviso prévio indenizado.

Consoante jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior, o pleito da
contribuinte não merece prosperar, aplicando-se a Súmula 83 do STJ,

segundo a qual "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando
a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida",
que é cabível mesmo quando o recurso especial é interposto com base na

alínea "a" do permissivo constitucional.

Fica prejudicado o pedido de afastamento do art. 170-A do CTN.

Ante o exposto, com arrimo no art. 253, parágrafo único, II, “a" e “b", do
RISTJ, CONHEÇO do agravo, para CONHECER EM PARTE o recurso
especial da contribuinte, e nessa parte, negar-lhe provimento. Ainda, com
fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, DOU PROVIMENTO ao

recurso da UNIÃO, para denegar a segurança.

Pois bem.

Constata-se, de fato, haver contradição entre a fundamentação e a parte
dispositiva da decisão agravada, pois o recurso da Fazenda Nacional deveria ter sido provido tão
somente para declarar a incidência da contribuição sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso
prévio indenizado, o que implica a denegação parcial da segurança, tendo em vista o sucesso da
pretensão mandamental quanto à não incidência da contribuição sobre o próprio aviso prévio
indenizado.

Não obstante, com relação à incidência da contribuição sobre o décimo
terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, a decisão deve ser mantida, pois, conforme pacífico
entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior, exemplificado, na decisão agravada, pelo
AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1379550/RS, AgRg no REsp 1569576/RN, REsp 1531412/PE e
AgRg no AREsp 744.933/RN (nessa parte, não foi invocado o repetitivo indicado pela agravante), é

legal a incidência sobre os respectivos valores. No mesmo sentido, acresço:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO

TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO

INDENIZADO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE HORAS

EXTRAS. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

CRÉDITOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA SECRETARIA DA

RECEITA FEDERAL COM DÉBITOS DE NATUREZA
PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL

EXPRESSA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do
AgInt:

DECISÃO

Trata-se de embargos de declaração opostos por AMAZON SECURITY
LTDA., contra decisão que conheceu do agravo, para conhecer em parte o recurso especial da
contribuinte, e nessa parte, negou-lhe provimento, e deu provimento ao recurso da UNIÃO
(FAZENDA NACIONAL), para denegar a segurança (e-STJ fls. 565/568).

Em suas razões (e-STJ fls. 573/584), a embargante sustenta que o julgado

padeceria de:

a) contradição, porque, no dispositivo, determinou a incidência da
contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, apesar de ter asseverado que, na
sistemática de recursos repetitivos, o STJ havia decidido pelo afastamento da exação sobre as verbas
pagas a esse título;

b) omissão, uma vez que não se manifestou sobre a inexigibilidade do
décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; e

c) fundamentação equivocada, pois o REsp n. 1.066.682/SP não se aplica ao
caso, porque versa sobre que a tese de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o
salário de contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária.

Ao final, requereu o prequestionamento dos temas constitucionais, pois o
Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre a discussão relativa à incidência da
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços
extraordinários, os adicionais noturnos e de insalubridade (Tema 163 – RE n. 593.068 RG/SC).

A contribuinte opôs, também, outros embargos de declaração, que se
encontram às e-STJ fls. 586/595.

Impugnação da UNIÃO às e-STJ fls. 573/584.

Passo a decidir.

Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com
fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão
exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado
Administrativo n. 3).

Dito isso, não conheço dos segundos embargos de declaração opostos pela
contribuinte (e-STJ fls. 586/595), porquanto, "no sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da
unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual, manejados dois recursos pela mesma parte

contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado
por último" (AgInt nos EAg n. 1.213.737/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial,
DJe 26/08/2016).

Nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, são admitidos embargos de
declaração quando houver obscuridade, contradição, omissão no julgado ou erro material.

In casu,  não ocorreu nenhuma dessas situações.

Diversamente do que assevera a embargante, a decisão não é contraditória
nem omissa. Em seu recurso especial, debate-se a incidência de contribuição previdenciária sobre os
valores pagos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, de periculosidade e de
transferência e a aplicação do art. 170-A do CTN, em relação à compensação do décimo terceiro
salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Por seu turno, a UNIÃO buscava o reconhecimento
da incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional ao aviso
prévio indenizado.

O julgado asseverou que incide contribuição previdenciária sobre os
adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade, de horas extras e de transferência, e sobre o
décimo terceiro salário, o que não ocorre com as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. No
entanto, ressaltou que “a Primeira Seção sedimentou, também, a orientação de que 'embora o
Superior Tribunal de Justiça tenha consolidado jurisprudência no sentido de que não incide
contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se
tratar de verba salarial, relativamente à incidência da exação sobre o décimo terceiro salário
proporcional no aviso prévio indenizado, prevalece o entendimento firmado em sede de recurso
repetitivo, de que o décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição
para fins de incidência de contribuição previdenciária'(AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp
1379550/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015)."

Dessa maneira, ante o reconhecimento de que incide contribuição
previdenciária sobre o décimo terceiro salário proporcional no aviso prévio indenizado, ficou
prejudicado o pedido de compensação.

A embargante requereu prequestionamento para interposição de recurso
extraordinário ao STF. Todavia não indicou os dispositivos constitucionais que teriam sido violados.

Por outro lado, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça analisar suposta
violação a artigos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo
Tribunal Federal, ainda que para fins de prequestionamento.

Além disso, nos termos da Súmula 356 do STF, a mera oposição de
embargos declaratórios neste Tribunal já preenche o requisito do prequestionamento para fins de
interposição de recurso extraordinário, sendo desnecessário que esta Corte se pronuncie
explicitamente sobre os dispositivos indicados como violados.

Diante do exposto, REJEITO os embargos de declaração.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 15 de dezembro de 2017.

MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator