Informações do processo 2014/0088951-9

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo SERVIÇO SOCIAL DO
COMÉRCIO - SESC - ADMINISTRAÇÃO REGIONAL NO ESTADO DE SÃO
PAULO, com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal, por meio do
qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da 3 a Região, assim
ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO AO SESC E AO
SEBRAE. ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS.
INEXIGIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

REPETIÇÃO DO INDÉBITO. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA.

1- Não se trata, no presente caso, de empresa com finalidade
lucrativa, como bem se observa em seu estatuto social (cláusula II às
fls. 23): 'A AÇÃO EDUCATIVA PAROQUIAL TEM POR
FINALIDADE PROMOVER A FORMAÇÃO INTEGRAL E A
EDUCAÇÃO RELIGIOSA, MORAL E CÍVICA DAS CRIANÇAS
E JOVENS'.

2- Quanto à contribuição devida ao SESC, o art. 3° do Decreto-lei
9.853/46 criou, a cargo dos estabelecimentos comerciais enquadrados
em entidades sindicais subordinadas à Confederação Nacional do
Comércio, e demais empregadores que possuíam empregados
segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários,
uma contribuição ao Serviço Social do Comércio (SESC) incidente
sobre a folha de salários, para custeio de seus encargos destinados
ao bem estar dos trabalhadores. Exação recepcionada pela ordem
constitucional de 1988.

3- Quis o legislador, por sua vez, atribuir às entidades empresárias,
ou seja, aquelas cujo escopo é o lucro, a obrigação compulsória
destinada a setores da sociedade a fim de impulsionar atividades nas

quais há interesse eminentemente social.

4- A hipótese de incidência pela qual é devida a cobrança da
contribuição ao SESC dos empregadores que possuem empregados
segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários
- IAPS - não mais se afigura, eis que extinta a aludida autarquia
previdenciária.

5- Entendimento contrário violaria o art. 108, § 1°, do CTN segundo
o qual o emprego da analogia não poderá resultar na exigência de
tributo não previsto em Lei.

6-  Inexistência do aspecto pessoal da hipótese de incidência
tributária quando exigida das entidades sem fins lucrativos.

7- Por via de conseqüência, a contribuição ao SEBRAE também
resta indevida, pois tem natureza de adicional às contribuições ao
SESC/SENAC/SESI/SENAI, possuindo, em face desta
característica, os mesmos aspectos essenciais da hipótese de
incidência já analisada.

8- Conforme se depreende da natureza das exações e de suas
repartições, percebe-se que o INSS, ao qual incumbe a arrecadação
e fiscalização, apenas repassa os valores recolhidos a título de
contribuição ao SESC e SEBRAE, retendo apenas percentuais destes
montantes para a operacionalização de arrecadação e fiscalização.

9- Considerando que não há reciprocidade de créditos com o SESC e
SEBRAE e o Apelante capaz de viabilizar o instituto da
compensação, resta incabível a sua concretização, pois não se
logrará êxito na extinção recíproca das obrigações.

10- Por outro lado, as exações em comento buscam financiar
terceiros, e não o INSS, de tal sorte que as contribuições com as
quais se quer compensar possuem destinações diversas com aquelas
consideradas indevidas nestes autos, o que também inviabiliza o
encontro de contas entre elas.

11- Dessarte, apenas remanesce a possibilidade de repetição do
indébito, respeitado o prazo qüinqüenal de prescrição.

12- Para os tributos sujeitos à lançamento por homologação, o prazo
prescricional de cinco anos conta-se da data do respectivo
pagamento, nos termos do artigo 168 do Código Tributário Nacional.

13- Em que pesem as alegações no que concerne ao prazo
prescricional ser de dez anos, coaduno do entendimento de que a
prescrição se operou após 05 (cinco) anos, a contar da data do
recolhimento. Desse modo, os créditos tributários recolhidos em
favor do SESC e SEBRAE, recolhidos antes de 13/02/1996
encontram-se prescritos, haja vista a data da propositura da ação
(13/02/2001).

14- No presente caso, pleiteia-se a restituição dos recolhimentos
realizados entre fevereiro de 1991 a dezembro de 1998 (DARF's
comprovadas nos autos - fls. 29 a 146), restando, portanto, parte dos

créditos passíveis de compensação fulminados pela prescrição.

15- Com relação aos expurgos inflacionários, cabe evidenciar que
esta E. Turma já consolidou entendimento no sentido de que são
cabíveis expurgos inflacionários em sede de compensação, na forma
prevista na Resolução 561/07 do Conselho da Justiça Federal.

16-  Inobstante a hipótese de aplicação dos expurgos ser
reconhecidamente admitida na jurisprudência, neste específico caso,
não há que se falar em aplicação destes percentuais na medida em
que as parcelas a serem compensadas são posteriores aos referidos
meses nos quais houve discrepância entre os índices oficiais e a
medida real da inflação no período (recolhimentos a partir de
13/02/1996 às fls. 82).

17- Por conseguinte, observar-se-á, portanto a partir de janeiro de
1996 a taxa SELIC, vedada a cumulação com quaisquer outros
índices de juros e correção monetária.

18- Cada parte arcar com metade das custas e os honorários
advocatícios de seus respectivos patronos, por força da sucumbência
recíproca verificada na medida em que parte dos créditos
encontra-se prescrito.

19- Apelação parcialmente provida para declarar a inexistência de
relação jurídica entre a Apelante e as rés que a obrigue a recolher as
contribuições ao SESC e ao SEBRAE, bem como condenar os
últimos à repetição do indébito com correção monetária através dos
índices estipulados pela taxa SELIC, observado o prazo de
prescrição qüinqüenal" (fls. 1.086/1.088e).

Embargos de Declaração rejeitados (fls. 1.114/1.122e).

No Recurso Especial do SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC -
ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DO ESTADO DE SÃO PAULO, alega-se a
exestência de dissenso pretoriano e ofensa aos arts. 535, II, e 538, parágrafo único, do
CPC/73 e 3° do Decreto-lei 9.853/46.

Verifica-se que há Recurso Especial, interposto pela parte ora agravada,
sobrestado, na origem (fls. 1.229/1.231e).

A questão relativa ao prazo prescricional de indébito tributário foi afetada,
nesta Corte, para julgamento segundo o rito dos recursos representativos de controvérsia,
no REsp 1.269.570/MG, Temas 137 e 138, de relatoria do Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES.

Referido julgamento já foi ultimado, restando assim redigida sua ementa:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO
CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO
PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS

SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3°,
DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO
DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO
ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM
EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA
CONTROVÉRSIA.

1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp n°
644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de
27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n.
1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3° da
LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas
sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo
assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que,
relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo
para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do
pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição
obedece ao regime previsto no sistema anterior.

2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n.
566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em
04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo
de prazo prescricional levando-se em consideração a data do
ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto
com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).

3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação
de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido
pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de
tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em
repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para
as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3°, da Lei
Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos
tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a
partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1°, do CTN.

4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n.
1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em

25.11.2009.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do
art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008" (STJ, REsp
1.269.570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2012).

Na Questão de Ordem no Ag n° 1.154.599/SP, DJe de 12/05/2011, esta
Corte firmou entendimento de que é incabível o agravo interposto contra decisão que
nega seguimento a recurso especial que discute matéria submetida a julgamento sob o rito
do art. 543-C do CPC.

Salientou-se que o § 7° do art. 543-C do CPC autoriza que o Presidente do
Tribunal de origem obste o trânsito do apelo extremo quando a tese recursal foi
sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Destacou-se também que o recurso especial somente terá seguimento para
o STJ quando demonstrado que a tese jurídica pacificada nesta Corte não se aplica ao
caso concreto, momento em que o recorrente deve provocar o próprio Tribunal de
origem, via agravo interno, para somente depois buscar acesso a esta Corte de
uniformização.

Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. LEI N. 12.322/2010.
APLICAÇÃO. DATA DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO
AGRAVADA. DECISÃO MONOCRÁTICA FUNDAMENTADA
EM PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

1. A lei que rege a interposição do recurso é a vigente à época da
publicação da decisão que se quer combater e, quando da publicação
da decisão agravada, em 2.12.2010, a Lei n. 12.322/2010 ainda não
estava em vigor, uma vez que foi publicada em 10.9.2010, com
vacatio legis de 90 dias.

2. Precedente: EREsp 740.530/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi,
julgado em 1.12.2010.

3.  Ademais, recentemente a Corte Especial consagrou
entendimento no sentido de não ser cabível agravo de
instrumento contra a decisão que nega seguimento ao recurso
especial lastreada no artigo 543-C, § 7°, inciso I, do CPC, pois o
acórdão recorrido estaria no mesmo sentido daquele proferido
em recurso representativo de controvérsia por este Superior
Tribunal.

4. Precedente: QO no Ag 1.154.599-SP, Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, julgada em 16.2.2011.

5. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n° 677/RS, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 15/4/2011).

Observe-se que tal entendimento conta com o respaldo da Suprema Corte,
consoante se infere da leitura do seguinte aresto:

"Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de
agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica
entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do
Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo
regimental.

1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de
origem que, em cumprimento do disposto no § 3° do art. 543-B, do
CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão
geral.

2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação
no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de
origem não está exercendo competência do TF, mas atribuição
própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF
apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver
expressa negativa de retratação.

3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do
quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias
com repercussão geral dependerá da abrangência da questão
constitucional decidida.

4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a
ser decidido pelo tribunal de origem" (AI-QO 760358, Relator
Ministro GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de
18.2.2010).

O STJ afirmou ainda que, qualquer irresignação que tenha por objeto
questão já pacificada em recurso julgado pelo procedimento previsto nos arts.
543-B e 543-C do CPC ou afetada para julgamento segundo esse rito deve ser
devolvida aos tribunais locais , a fim de que o órgão adequado exerça a competência
que lhe foi atribuída pela Lei 11.672/2008.

Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL
INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE DETERMINOU A
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.
PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, NO QUAL SE
DISCUTE QUESTÃO IDÊNTICA. PROVIDÊNCIA QUE NÃO
ENSEJA PREJUÍZO A NENHUMA DAS PARTES.
NECESSIDADE DE SE OBSERVAR OS OBJETIVOS DA LEI
11.672/2008.

1. O Código de Processo Civil admite a interposição de agravo
regimental apenas quando o Relator trata sobre a viabilidade ou não
do recurso (nega seguimento ou dá provimento ao recurso), conforme
se depreende do art. 557 do CPC. No caso concreto, considerando
que a decisão ora agravada não tratou sobre a viabilidade ou não do
recurso especial, é manifestamente inadmissível a interposição de
agravo regimental em face do julgado, sobretudo porque a
determinação em comento não enseja prejuízo para as partes.

2. Em relação ao alegado prejuízo, é manifesta a sua não ocorrência,
não obstante os esforços da agravante. Isso porque a decisão que
determina a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que,
após publicado o acórdão relativo ao recurso representativo da
controvérsia (atualmente pendente de julgamento), o recurso especial
(objeto do agravo) seja apreciado na forma do art. 543-C, § 7°, do
CPC - 1) tenha seguimento denegado na hipótese de o acórdão

recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça;
(ou) 2) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, na
hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior
Tribunal de Justiça - não tem aptidão para gerar nenhum prejuízo ao
recorrente. Ressalte-se que "tem a parte interesse e legitimidade de
recorrer somente quando a decisão agravada lhe causar prejuízo ou
lhe propiciar situação menos favorável, pois só recorre quem
sucumbe" (AgRg na Rcl 1.568/RR, Corte Especial, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJ de 1°.7.2005).

3. Ademais, se o Ministro Relator admite o recurso especial
como representativo da controvérsia e determina a suspensão
dos demais recursos (como ocorre no caso dos autos),
comunicando a decisão aos Tribunais de segundo grau, não se
revela adequado que seja admitido ou inadmitido recurso
especial no qual se discuta questão idêntica, antes do
pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça (art.
543-C, §§ 1° e 2°, c/c o art. 2° da Resolução 8/2008 do STJ).

4.    Além disso, em razão das modificações inseridas no Código de
Processo Civil pelas Leis 11.418/2006 e 11.672/2008 (que incluíram
os arts. 543-B e 543-C, respectivamente), não há óbice para que o
Relator, levando em consideração razões de economia processual,
aprecie o recurso especial apenas quando exaurida a competência
das instâncias ordinárias. Nesse contexto, se há nos autos recurso
extraordinário sobrestado em razão do reconhecimento de
repercussão geral no âmbito do STF e/ou recurso especial cuja
questão central esteja pendente de julgamento em recurso
representativo da controvérsia no âmbito desta Corte (caso dos
autos), é possível ao Relator determinar que o recurso especial
seja apreciado apenas após exercido o juízo de retratação ou
declarado prejudicado o recurso extraordinário, na forma do art.
543-B, § 3°, do CPC, e/ou após cumprido o disposto no art. 543-C,
§ 7°, do CPC. É oportuno registrar que providência similar é
adotada no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

5.    Entendimento em sentido contrário - para que a suspensão
ocorra sempre no âmbito do Superior Tribunal de Justiça - implica
esvaziar um dos objetivos da Lei 11.672/2008, qual seja, "criar
mecanismo que amenize o problema representado pelo excesso de
demanda" deste Tribunal. Assim, deve ser "dada oportunidade de
retratação aos Tribunais de origem, devendo ser retomado o trâmite
do recurso, caso a decisão recorrida seja