Informações do processo 2014/0086345-1

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
13/05/2014, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

CONDENAÇÃO NA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO NO TRIBUNAL. NULIDADE
DAS PROVAS REALIZADAS EM AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO. DEVIDA A RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO QUE
SE IMPÕE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA NAS AUDIÊNCIAS.
PRESENÇA DA DEFENSORIA PÚBLICA. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO
PÚBLICO JUSTIFICADA. UTILIZAÇÃO DO ART. 212 DO CPP.
PARTICIPAÇÃO DO MAGISTRADO. POSSIBILIDADE. NULIDADE
RELATIVA. SÚMULA 83/STJ.

Agravo conhecido e recurso especial provido para restaurar a sentença, com a
consequente condenação do ora agravado.

DECISÃO

Agravo contra inadmissão do recurso especial interposto pelo Ministério Público do
Estado do Rio Grande do Sul , com fundamento no art. 105, III, a  e c,  da Constituição Federal.

Narram os autos que o agravado foi condenado como incurso na sanção do art. 157, § 2º,
I, do Código Penal, à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 150
dias-multa (fls. 166/173).

A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul deu provimento
ao recurso, para absolver o recorrido, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal (fls.
261/270). Esta, parte da ementa do julgado (fl. 262):

[...] Portanto, devem ser desconsiderados os depoimentos colhidos em audiência que,
devidamente intimado, o representante da acusação não se faz presente, uma vez que
eivados de nulidade absoluta. Outrossim, ainda que reconhecida a nulidade da prova
produzida na audiência de instrução, descabe cogitar de refazer o ato processual, tendo
em vista que ninguém pode se beneficiar da nulidade a que deu causa. Assim, por serem
nulos, os depoimentos prestados nas solenidades não podem servir como prova para o
julgamento. [...]

Opostos embargos de declaração pelo Ministério Público, estes foram rejeitados (fls.

286/292).

Inconformado, o recorrente interpôs recurso especial, no qual apontou, além de
divergência jurisprudencial, negativa de vigência aos arts. 156, 157, 212, 386, V, 563, 564, IV, 565,
571, II e VII, e 572, I, todos do Código de Processo Penal. Sustentou, em síntese: a) que a ausência
do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento configura nulidade relativa, a depender
de arguição, no momento oportuno, e de efetiva demonstração do prejuízo e que, no presente caso,
não há falar em nulidade; b) que deveria ter sido determinada a renovação do ato, mas nunca a

absolvição do ora recorrido.

O recurso especial foi inadmitido pela Corte de origem, sob o fundamento de aplicação
da Súmula 83/STJ (fls. 366/373).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso,
por inexistência de transgressão ao sistema acusatório, sendo possível a participação efetiva do
magistrado (fls. 418/427).

É o relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido.

Ao reformar a sentença e dar provimento ao recurso da defesa, para absolver o recorrido,
assim manifestou-se a Corte Local (fls. 265/266):

[...]

Com efeito, é obrigatória a intervenção do Ministério Público em todos os termos dos
feitos por ele intentados (ação pública), o que inclui, inexoravelmente, o dever de
presença em audiência. A falta de intervenção do Ministério Público, portanto, constitui
causa de nulidade absoluta, sendo indispensável qualquer demonstração de prejuízo [...].
In casu , considerando que o agente ministerial não se fez presente nas solenidades em
que foram ouvidas todas as testemunhas da acusação, inclusive a vítima, imperioso o
reconhecimento da nulidade desta prova.

Todavia, deixo de determinar a renovação do ato. Isso porque é inconteste que o
Ministério Público foi quem deu causa à nulidade - já que, regularmente intimado, não
compareceu à audiência de instrução -, não podendo, agora, ser beneficiado com nova
oportunidade de produzir essa prova.

Destarte, ninguém pode se beneficiar da nulidade a que deu causa. Em outras palavras,
é o que preceitua o princípio geral do direito de que ninguém pode se beneficiar da
própria torpeza.

Nesse sentido, reitero, se o agente ministerial provocou a nulidade - ao não
comparecer às audiências de instrução em que foi produzida toda a prova oral por ele
requerida, sendo dele o ônus probatório -, não pode se prevalecer da declaração de
nulidade seguida da determinação de refazimento do ato processual, sob pena de ofensa a
um dos princípios informadores de todo o ordenamento jurídico.

[...]

Logo, sendo nula a prova produzida nas audiências dos dias 10/12/2012 e 28/12/2012,
esta não pode servir de alicerce para o julgamento.

[...]

Também no julgamento dos embargos de declaração, opostos pelo Ministério Público, foi
a seguinte a fundamentação da Corte a quo  (fls. 289/290):

[...] Restou devidamente explicitado, na ocasião, que a prova oral produzida na
presença do Ministério Público - consistente apenas no interrogatório do réu - não tinha o
condão de, por si só, demonstrar a autoria delitiva.

[...]

Destaco, ainda, que o acórdão recorrido não reconheceru a nulidade relativa do feito
por inobservância ao procedimento previsto no artigo 212 do CPP - o que ensejaria, aí
sim, a determinação de que o ato instrutório fosse renovado, retificado -, mas sim a
ausência de provas por inércia da acusação, que não se fez presente em duas audiências
de instrução realizadas no feito. E a ausência nas referidas audiências - quando foi
colhida toda a prova oral, com exceção do interrogatório do réu - é que determinou a
nulidade da prova, independente da forma em que o magistrado inquiriu as testemunhas.

[...]

Em especial, alega o recorrente que, no presente caso, deveria, no máximo, ter sido
determinada uma nova audiência, mas não absolver o recorrido, por nulidade das provas, ante a
ausência do Ministério Público, nas audiências. Vejo que assiste razão ao recorrente, porquanto ainda
que entendido de forma contrária no julgamento da apelação, consta na sentença ter sido a ausência
justificada , além de inexistir ao recorrido prejuízo no presente caso . Esta, parte da sentença (fl.
168):

[...]

Aliás, a ausência restou devidamente justificada, pois há mais de 8 meses a
Comarca não tem titular, não sendo possível a redesignação da solenidade em
razão de um dos dias de comparecimento do Órgão Ministerial ser aquele de
deslocamento da Defensoria Pública a São Vicente, o que praticamente inviabiliza a
jurisdição a vingar a tese defensiva.

Mas se o certo é que, se este Juízo priorizou a presença da Defensoria Pública ao
invés do Ministério Público, caberia a este irresignar-se com a não redesignação da
solenidade e não a Defesa, que pode exercer com plenitude sua atividade
probatória em prejuízo do Estado-acusaçã o.

Logo, é intuitivo que a ausência do Promotor de Justiça apenas beneficiou a
parte adversária, afastando qualquer suposição acerca de prejuízo, requisito
imprescindível para declaração de nulidade, segundo o princípio pás de nullité sans
grief [...]

Por outro lado, ainda que a fundamentação no acórdão recorrido tenha sido de anular
todas as provas em face da ausência ministerial nas audiências, consta nos autos ter o juiz substituído
uma das partes processuais, efetuando perguntas para as testemunhas, participando da construção do
conjunto probatório. De fato, a jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que,
ainda que se admita que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha
estabelecido uma ordem de inquiridores de testemunhas, à luz de uma interpretação sistemática, a
não observância dessa regra pode gerar, no máximo, nulidade relativa, por se tratar de simples

inversão, dado que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar as suas perguntas, ainda que
subsidiariamente, para o esclarecimento da verdade real, sendo certo que, aqui, o interesse
protegido é exclusivo das partes  (RHC n. 27.555/PR, Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe
9/8/2010). Confira-se:

HABEAS CORPUS . INTERPRETAÇÃO DO ART. 212 DO CPP, ALTERADO
PELA LEI Nº 11.690/08. INVERSÃO NA ORDEM DE FORMULAÇÃO DE
PERGUNTAS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A inversão da ordem de inquirição direta das testemunhas previsto no art. 212 do
Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei n. 11.690/08, não altera o sistema
acusatório.

2. Sem a oportuna alegação e a devida demonstração de efetivo prejuízo, como na
espécie, não há falar em nulidade, muito menos absoluta.

3. Precedentes da 6ª Turma e do STF.

4. Ordem denegada.

(HC n. 133.654/DF, Ministro Celso Limongi, Desembargador convocado do
TJ/SP,DJe 20/9/2010)

Assim, ainda que essa matéria relativa ao art. 212 do Código de Processo Penal tenha
surgido, no julgamento da apelação, apenas em segundo plano, acrescentando-a agora ao fato de ter a
sentença trazido justificativa para a ausência do órgão ministerial, além de inexistir nos autos
comprovação de prejuízo à defesa pela ausência do Ilustre Parquet,  entendo como exagerada a
nulidade de todas as provas construídas, até porque não procede a fundamentação de ter o órgão
ministerial tentado se beneficiar de sua própria torpeza . A propósito:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE
NULIDADES. AUSÊNCIA JUSTIFICADA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO
CPP. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELO JUIZ.
OPORTUNIDADE PARA A DEFESA INQUIRIR DIRETAMENTE AS
TESTEMUNHAS.    NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA    DE

DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE
INSURGÊNCIA NO MOMENTO DA AUDIÊNCIA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA
DE FLAGRANTE ILEGALIDADE.

RECURSO DESPROVIDO.

- A ausência justificada de membro do Ministério Público na audiência de instrução,
por si só, não nulifica o ato praticado, devendo a defesa alegar, a tempo e modo, o defeito
processual, bem como demonstrar o efetivo prejuízo suportado pelo réu, o que não restou
demonstrado na hipótese dos autos.

- A nova redação do art. 212 do CPP dada pela Lei 11.690/2008 permitiu a inquirição
das testemunhas diretamente pelas partes, mas não extinguiu a possibilidade de o Juiz
também formular diretamente perguntas.

- Assim, a eventual inobservância do art. 212 do CPP gera nulidade meramente

relativa, sendo necessário, para seu reconhecimento, a manifestação oportuna, sob pena
de preclusão e a comprovação do efetivo prejuízo, conforme o princípio do pas de nullité
sans grief, previsto no art. 563 do CPP.

- Não havendo, no caso dos autos, demonstração de qualquer prejuízo concreto à
defesa, que participou ativamente durante todo o processo, inclusive formulando
perguntas diretamente às testemunhas, não há de ser reconhecida as nulidades aventadas,
até mesmo porque, não houve, no momento da audiência, qualquer insurgência,
operando-se a preclusão da matéria.

Recurso ordinário a que se nega provimento.

(RHC 27.919/RS, Ministra Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do
TJ/SE), Sexta Turma, DJe 14/4/2014)

Foram distribuídos automaticamente nesta data, pelo sistema de processamento de dados, os
seguintes feitos:

Distribuição automática em 23/04/2014 às 10:00
CONCLUSÃO AO MINISTRO RELATOR