Informações do processo 2013/0063083-9

Os

DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em

01/02/2012, por meio do qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal de Justiça daquele

Estado, assim ementado:

"MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - PRETENSÃO DE

CANCELAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - PRELIMINARES:
LEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA
RECONHECIDA - SALVO CONDUTO: NÃO ACOLHIMENTO,

PORQUE OS EQUIPAMENTOS TORNARAM-SE INFUNGÍVEIS EM

RAZÃO DE PREVISÃO CONTRATUAL E DA INCORPORAÇÃO AO

PATRIMÔNIO DA EMPRESA COMODANTE, NO MÉRITO: SAÍDA

DE MAQUINÁRIOS E UTENSÍLIOS A TITULO, DE COMODATO -

INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO IMPOSTO -

CONCESSÃO DA ORDEM.

O Secretário de Estado de Fazenda é parte legítima para figurar no pólo

passivo, de ação mandamental que visa suspender a exigibilidade de tributo e

o cancelamento de crédito tributário.

A jurisprudência é tranquiIa no sentido da não incidência do ICMS, nas

operações de comodato.

Aplicação da Súmula nº 573, do STF:

'Não constitui fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias a saída
física de máquinas, utensílios e implemento, a titulo de comodato" (fl. 127e).

Embargos de Declaração, opostos pelo Estado, não acolhidos (fls. 170/180e).

No Recurso Especial, manejado com apoio na alínea a do permissivo constitucional,

alega-se violação aos arts. 267, VI, e 535, II, do CPC/73 e 1º da Lei 12.016/2009.

Sustenta-se, em síntese, que:

"Ora, a recorrida não pode escolher, ao seu bel prazer, quem será o
legitimado passivo a responder pelo 'mandamus'. Isso decorre até mesmo do

princípio do contraditório e da ampla defesa, porquanto somente quem

expediu o ato pode defendê-lo com maior acuidade.

A autoridade tida por coatora é aquela que pratica concretamente o ato lesivo

impugnado.

O mandado de segurança não pode, pois, dirigir-se contra o Secretário de

Estado de Fazenda simplesmente porque é a autoridade máxima na

SEFAZ/MT, na medida em que o mesmo não praticou qualquer ato lesivo

contra a recorrida. Nesse sentido, vale citar jurisprudência do STJ que possui

julgado sintomático e esclarecedor:

(...)

Com efeito, a estrutura administrativa é organizada de forma a que cada qual

tenha um cargo e este as atribuições, o que é até uma garantia, evitando que

superiores hierárquicos interfiram nas atribuições dos cargos inferiores.

Raciocinar em outro sentido equivale, por outro lado, a tornar os Secretários

de Estado, como é o caso, em autoridades coatoras em todos os mandados de

segurança.

A impetração, portanto, deve ser dirigida contra autoridade pública (pessoa

física), que direta ou imediatamente praticou o ato violador do direito da

impetrante e que, em virtude de sua competência funcional, está em

condições de corrigi-lo, quando for o calo.

Dessa forma, estando sobejamente comprovada a ilegitimidade passiva do

Secretário de Fazenda, o mandado de segurança deve ser extinto sem

julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, inc. VI, do Código de Processo

Civil.

Registre-se, de outra banda, que o equívoco na indicação da autoridade

impetrada deve levar à extinção do processo sem julgamento do mérito,

sendo vedada a substituição do pólo passivo.

Nesse sentido, acentuando que o E. Tribunal de Justiça não pode alterar o
pólo passivo da impetração, mediante a alteração da autoridade coatora, é

remansosa a jurisprudência do C. STJ: (...)" (fl. 258/260e).

Aduz-se, ainda, que o acórdão recorrido padeceria de omissão, porquanto teria

deixado de declinar qual dispositivo legal atribuiria, efetivamente, legitimação ao Secretário de

Fazenda do Estado para figurar no polo passivo da impetração.

Requer-se, por fim, "que o C. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105,
inc. III, alínea 'a', da Constituição da República, conheça do presente recurso e, assim, verificando a
negativa de vigência dos dispositivos de lei federal, dê PROVIMENTO ao recurso ora interposto" (fl.

263e).

Contrarrazões às fls. 270/286e.

Recurso Especial admitido (fls. 439/442e).

O presente recurso merece prosperar.
Está devidamente caracterizada a omissão, no acórdão recorrido.

Dessarte, embora o Tribunal de origem tenha afirmado, genericamente, a legitimidade
passiva do Secretário de Estado da Fazenda, do Estado de Mato Grosso, para responder pela defesa
do ato inquinado de ilegal, a verdade é que, no acórdão recorrido, absolutamente nenhuma disposição
normativa foi expressamente citada, de modo que se pudesse constatar, de forma efetiva, a
legitimidade do Secretário para figurar no polo passivo da impetração. Ao contrário, nas informações
prestadas pela autoridade reputada coatora, assim como nos Embargos de Declaração, afirmou-se,
com base em legislação estadual, que essa atribuição não estaria cometida ao Secretário da Fazenda,
razão pela qual a impetração deveria ser extinta, sem julgamento de mérito.

Como o acolhimento da alegação do Estado poderia, em tese, alterar o resultado do
julgamento, tem-se que seu exame era de rigor, sob pena de negativa de prestação jurisdicional e
violação ao art. 535, II, do CPC/73.

Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4°, III, do RISTJ, dou provimento ao
Recurso Especial, de modo a determinar o rejulgamento, pelo Tribunal de origem, dos Embargos de

Declaração, opostos pelo Estado de Mato Grosso, com o expresso enfrentamento da questão relativa

ao fundamento legal positivo que estaria, hipoteticamente, a investir o Secretário de Fazenda daquele

Estado da legitimidade para integrar o polo passivo da impetração.

I.
Brasília (DF), 31 de agosto de 2018.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES
Relatora