Informações do processo 2013/0190850-9

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
26/02/2014, quarta-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 460 DO CPC, 112, 142 E 173 DO CTN.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. TENTATIVA
DE BURLAR O FISCO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS
E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto por Julmar Inácio Biancini contra decisão que inadmitiu
recurso especial aos seguintes fundamentos: a) os artigos tidos como violados pelo Recorrente não
estão devidamente prequestionados, não tendo a parte irresignada oposto embargos de declaração, a
fim de suprir essa necessidade; b) "... no que diz respeito ao alegado julgamento extra petita,  cumpre
registrar, em nível de argumentação, que o juiz não está adstrito aos fundamentos de direito exarados
pelas partes, e sua atividade está delimitada pelo pedido e pelos fatos trazidos à sua apreciação. (...)
Portanto, não há cogitar de ofensa ao art. 460 do CPC"; c) "... não se verifica a apontada ofensa ao
art. 173, I, do CTN, ressaltando-se que não restaram desconstituídos os fundamentos do v. acórdão,
in verbis  (fls. 199-203): (...). Portanto, observa-se que o Órgão Julgador, afastando a decadência,
decidiu de acordo com a jurisprudência da Corte Superior, não havendo falar, assim, em afronta à lei
federal"; e d) "Cumpre destacar, ainda, que a inversão do entendimento exarado no acórdão recorrido,
que reconheceu a presença do dolo/fraude, implica o reexame da matéria de prova, providência
inadmissível nesta via, a teor da Súmula 07 do STJ, aplicável ao caso.".

O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fl. 215):

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO
TRIBUTÁRIO. ICMS. DECADÊNCIA. RECOLHIMENTO DE VALOR
IRRISÓRIO COM INTENÇÃO DE BURLAR O FISCO. INCIDÊNCIA DO
ART. 149, V E VII DO CTN, COM APLICAÇÃO DO PRAZO CONTIDO NO
SEU ART. 173, INCISO I.

Não incide no caso concreto o lançamento por homologação previsto no art. 150 do
CTN, hipótese em que o prazo decadencial quinquenal iniciaria a partir da
ocorrência do fato gerador, desembaraço aduaneiro da mercadoria.

Restando clara a tentativa de burla do fisco, com o recolhimento em guia de R$
60,00, quando o devido era R$ 32.790,12, incide o disposto no art. 149, V e VII do
CTN, com possibilidade de lançamento de ofício, na forma do art. 173, inciso I, do
mesmo Diploma, exatamente como ocorreu.

E considerando-se tal hipótese, não se configura a decadência. Como o fato gerador
deu-se em 16/01/2002, apenas a partir de 01/01/2003 passou a fluir o prazo
decadencial. Foi o lançamento de ofício efetuado em 15/08/2007, antes do

esgotamento do lapso legal, que somente ocorreria em 01/01/2008.

Precedentes do STJ e também desta Corte.

APELAÇÃO DO ESTADO PROVIDA. RECURSO DO AUTOR E
REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADOS.

No apelo especial (fls. 232/243), interposto com fulcro na alínea "a" do permissivo
constitucional, a parte recorrente alega violação dos arts. 460 do CPC, 112, 173 e 142 do CTN. Para
tanto, em síntese, afirma que, por ser incontroverso o fato de ter efetuado o pagamento do ICMS - o
qual até então entendia como cabível - no momento da importação, a norma aplicável ao caso
concreto é a enunciada pelo art. 150, §4º, do CTN, segundo a qual o prazo de decadência se inicia a
partir do fato gerador. Logo, como esse ocorreu em 16/01/2002 e o lançamento tributário só foi
realizado em 15/08/2007, torna-se indubitável a decadência do direito da Fazenda de lançar o crédito
tributário pretendido. Ademais, combate o reconhecimento de dolo ou intuito fraudatório, por via
destes argumentos: i) o Tribunal local não poderia ex officio  reconhecê-lo e, como o fez, incorreu em
julgamento extra petita,  em vilipendio ao art. 460 do CPC; ii) o conjunto fático-probatório dos autos
não subsidia um juízo certeiro de que existiu dolo e, nos termos do art. 112 do CTN, a interpretação
mais favorável é a de se considerar o valor pago como produto de um simples equívoco, oriundo de
culpa ou erro; e iii) a competência para apontar a ocorrência de dolo/fraude capaz de prolongar o
transcurso do período decadencial é somente da autoridade fiscal, não do Poder Judiciário. Por fim,
sustenta que o art. 173, I, do CTN deve ser interpretado de modo a considerar o vocábulo "exercício"
como "exercício fiscal", cujo conceito equivaleria "... ao segmento de tempo necessário e suficiente
para apurar e constituir cada tributo de forma unitária e individualizada". Dessarte, "No caso
específico do ICMS, considerando que seu 'exercício', isto é, que seu período de apuração é mensal
(não anual), a conclusão que se impõe é de que diante duma eventual existência de lançamento por
homologação com dolo/fraude, o 'exercício seguinte' a que se refere o artigo 173, I, do CTN, é o
segundo mês subseqüente ao do fato gerador, e não o ano seguinte.".

Contrarrazões às fls. 267/271.

Neste agravo (fls. 286/295), afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de
admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada.

Oferecida contraminuta (fls. 314/318).

É o relatório. Decido.

Inicialmente, transcreve-se o teor do acórdão recorrido, in verbis  (fls. 214/226 - grifos

nossos):

(...)

Trata-se de ação anulatória de lançamento fiscal relativo a ICMS incidente na
importação de equipamento médico. Aponta o autor na inicial decadência e
inconstitucionalidade/ilegalidade do lançamento, tendo sido aquela reconhecida em
sentença.

Dispõe o Código Tributário Nacional:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se
pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da
atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo

extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao
lançamento.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada
a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

1 - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;

(...)

Não incide no caso concreto o lançamento por homologação previsto no art.
150 do CTN, hipótese em que o prazo decadencial quinquenal iniciaria a
partir da ocorrência do fato gerador.

O dito fato gerador do tributo ora exigido foi o desembaraço aduaneiro da
mercadoria (Ecógrafo com Análise Espectral Doppler), realizado no Aeroporto
Tancredo Neves, de Minas Gerais, no dia 16/01/2001 (fl. 25).

O autor não trouxe aos autos notas fiscais de aquisição do produto, nem guias de
importação, ônus que lhe competia. Tem-se, assim, que considerar como valor
tributável do bem o constante na documentação apresentada com a própria petição
inicial, R$ 156.953,88, (consulta ao sistema informatizado da Secretaria da Fazenda
do Estado - fl. 26).

Houve recolhimento de apenas R$ 60,00 a título de ICMS - Importação (fl.
49). Consigno ser insubsistente a alegação do Estado de que não há demonstração
de vinculação entre tal pagamento e o bem em discussão, pois consta na guia o
número do documento de origem (campo 4): 0200492522, exatamente o mesmo
que o próprio fisco refere na documentação para o lançamento de ofício como
sendo da Declaração de Importação (fl. 25).

A importância recolhida pelo autor aos cofres estaduais é irrisória, meros R$
60,00, quando o valor a ser pago de ICMS atingia R$ 32.790,12 (fl. 23).
Patente a incidência do disposto no art. 149, V e VII, do CTN:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:

(...)

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa
legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo
seguinte;

(...)

VII - quando se comprove que o sujeito passivo ou terceiro em
benefício daquele agiu com dolo, fraude ou simulação; (grifei)

(...)

Está clara a tentativa de burla do fisco, com pagamento de R$ 60,00, quando
o devido era R$ 32.790,12, obviamente contando a parte com a ausência de
posterior análise comparativa.

Surgiu, assim, a possibilidade de lançamento de ofício, na forma do art. 173,
inciso I, do CTN, exatamente como ocorreu.

E considerando-se tal hipótese, não há que se falar em decadência. Como o
fato gerador deu-se em 16/01/2002, apenas a partir de 01/01/2003 passou a
fluir o prazo decadencial. Foi o lançamento de ofício efetuado em 15/08/2007
(fl. 22), antes do esgotamento do lapso legal, que somente ocorreria em
01/01/2008.

(...)

Não se configura, portanto, decadência do crédito fiscal. Deve ser
desconstituída a sentença, com remessa dos autos à origem para que o juízo a quo
analise as demais questões suscitadas na inicial, em respeito ao princípio do duplo
grau de jurisdição, pois sobre elas não se pronunciou a magistrada, e nem foram
alvo da apelação, não se aplicando as hipóteses dos §§ 1º e 2º do art. 515 do CPC.
Restam prejudicados o recurso do requerente, que versava sobre honorários
advocatícios, e o reexame necessário.

Ante o exposto, conheço da apelação do Estado e DOU-LHE PROVIMENTO
para afastar a decadência do crédito fiscal, desconstituindo a sentença e
determinando o retorno dos autos à origem para que sejam analisados os demais
argumentos contidos na inicial. Restam prejudicados o recurso do autor e o
reexame necessário.

Do excerto acima, verifica-se que a Corte a quo,  ao analisar o conjunto fático-probatório dos
autos, concluiu que o Recorrente tentou burlar o Fisco e, dessa forma, aplicou os arts. 149 e 173, I,
do CTN ao caso em tela. Assim, reconheceu o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário em cinco anos contados do primeiro dia do exercício financeiro seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, entre 01/01/2003 a 01/01/2008. Desse modo, como a
constituição do crédito ocorreu em 15/08/2007, não vislumbrou justa causa para declarar decadente o
direito do Recorrido.

Pois bem, o apelo nobre não deve ser conhecido. Isso porque nenhuma das teses defendidas
pela parte irresignada foi apreciada pelo aresto guerreado, carecendo o recurso especial do devido
prequestionamento, óbice estampado na Súmula 282/STF.

Neste agravo, o Agravante arguiu que: "Foi somente com o acórdão que se abriu a discussão
acerca do art. 460 do CPC (julgamento extra petita)  e, principalmente, dos artigos 112 e 142 do CTN
(interpretação dos fatos possíveis de punição e competência para fazer o lançamento fiscal). Antes do
acórdão, tais artigos não possuíam nenhuma pertinência. A relação desses artigos com o presente
litígio só surgiu após a prolatação do acórdão. Assim sendo, contrariamente ao que sugere a decisão
ora agravada, não havia sentido em argui-los por meio de embargos de declaração. Isso porque a
argüição desses artigos pressupõe o reexame do julgado. Ou seja, tais embargos de declaração não
teriam o objetivo de sanar omissões do julgado, mas sim de promover um novo julgamento, situação
descabida para os embargos de declaração, conforme entendimento pacífico em todos os Tribunais.
Paralelamente, a (possível) infringência desses artigos é evidente e dispensa o expresso
pré-questionamento, que no presente caso, limitar-se-ia a rejeitar os embargos de declaração e afirmar
a não infringência desses artigos".

Ora, o Superior Tribunal de Justiça não é terceira instância ordinária recursal. Não cabia ao
Recorrente prever qual seria o posicionamento do Tribunal de origem a respeito da provocação pela
via dos aclaratórios, se seriam liminarmente rejeitados ou não.

O fato é que, da maneira como foi julgado o caso concreto, não é possível adentrar no

mérito das razões recursais, pois sequer há um posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul acerca dos artigos alegados como malferidos ao longo do recurso especial, sendo
o posicionamento deste Tribunal Superior pacífico no viés de que "nos casos em que a pretensa
violação de lei federal surja com a prolação do acórdão recorrido, é indispensável a oposição de
embargos de declaração para que o Tribunal de origem se manifeste sobre a questão, e assim fique
suprido o requisito do prequestionamento." (AgRg no AREsp 195.600/SP, Rel. Min. Luis Felipe
Salomão, DJe 14/03/2013).