Informações do processo 2012/0059749-7

Determino a inclusão dos processos abaixo relacionados na Pauta de Julgamentos do dia
11/02/2014, terça-feira, às 13:00 horas, podendo, entretanto, nessa mesma sessão ou sessões
subseqüentes, ser julgados os processos adiados ou constantes de pautas já publicadas.

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO
33 DA LEI Nº 11.343/06 SOBRE A PENA FIXADA COM BASE NO
ARTIGO 12 DA LEI 6.368/76. COMBINAÇÃO DE LEIS.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI QUE, POR INTEIRO,

FOR MAIS BENÉFICA. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Mato Grosso do Sul
com fundamento nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal contra
acórdão do Tribunal de Justiça daquele estado, assim ementado:

REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA
ABSOLVIÇÃO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA
PARTICIPAÇÃO NO DELITO. PROVAS DA AUTORIA E DA
MATERIALIDADE. DELAÇÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA
POR DEPOIMENTOS JUDICIAIS DAS TESTEMUNHAS.
CONDENAÇÃO MANTIDA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO
ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. MODIFICAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL. REGIME ABERTO FIXADO. PARCIALMENTE
DEFERIDA. EXCLUSÃO DO ART. 18, 111, LEI 6.368/76.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. LEI MAIS BENÉFICA AO
AGENTE. DE OFICIO.

Verificado que a sentença está em consonância com as provas colhidas
durante a instrução criminal, haja vista as delações do corréu corroboradas pelas
testemunhas ouvidas em juízo, aliadas às circunstâncias fáticas que envolveram
o delito em questão, evidenciando que o agente era o proprietário da droga (mais
de 142 Kg de maconha) e atuou como "batedor de estrada" para que o corréu a
transportasse em um veículo Monza, não há falar em absolvição.

Preenchidos os requisitos legais, deve ser aplicada a minorante prevista no
33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 ao requerente, no patamar de 1/2, em razão da
considerável quantidade de droga (mais de 142 Kg de maconha).

A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 não exclui a hediondez do
crime de tráfico de drogas, tratando-se de mera causa de diminuição de pena.

Preenchidos os requisitos descritos no art. 33, § 2º ,"c", e 30 do CP,
modifica-se o regime prisional para o aberto. Diante da abolitio criminis trazida
pela Lei 11.343/6 impõe-se retirar da condenação do agente a causa especial de
aumento do art. 18 inciso III, da Lei n. 6.368/76, em obediência à retroatividadel
da lei penal mais benéfica.

Sustenta o recorrente divergência jurisprudencial e violação do artigo 2º, parágrafo
único do Código Penal e ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao argumento de que a causa especial de
diminuição de pena retromencionada não pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no artigo
12 da Lei nº 6.368/76 por constituir combinação de leis vedada pelo ordenamento jurídico.

Pondera que somente pode ocorrer a aplicação da minorante caso haja aplicação
integral da Lei n.º 11.343/06.

Apresentadas as contrarrazões, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo
provimento do recurso.

É o relatório.

O recorrente objetiva, em síntese, a reforma do acórdão recorrido quanto à aplicação
do preceito primário do art. 12 da Lei n.º 6.368/76 combinado com a causa de diminuição de pena
descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Dispunha a Lei nº 6.368/76 acerca das penas aplicáveis ao tráfico de drogas:

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar,
de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50
(cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Editada a Lei nº 11.343/06, as penas restaram assim disciplinadas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão
ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas
de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se

dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ao que se tem, a Lei nº 11.343/06 ao revogar a Lei nº 6.368/76, disciplinou por inteiro
o sistema de repressão ao tráfico ilícito de drogas e, ao tempo em que conferiu tratamento mais
rigoroso aos traficantes, aumentando a pena mínima cominada abstratamente ao delito de 3 (três) para
5 (cinco) anos, instituiu causa especial de diminuição de pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços).

Em consequência, a concessão da minorante do parágrafo 4º do artigo 33 sobre a pena
fixada com base no preceito secundário do artigo 12 da Lei nº 6.368/76 não decorreria de mera
retroatividade de lei nova mais benéfica, mas de verdadeira aplicação conjugada das normas revogada
e revogadora, sendo, por isso, de todo inviável.

Com efeito, o sistema revogador instituiu causa especial de diminuição de pena de 1/6
(um sexto) a 2/3 (dois terços) justamente porque aumentara a pena mínima cominada abstratamente
ao delito de 3 (três) para 5 (cinco) anos.

Destarte, conquanto se reconheça na lei revogadora as hipóteses de nova causa de
diminuição da pena, não se pode pinçar uma regra de uma lei e uma regra da outra lei para o fim de
beneficiar o réu porque assim haveria a criação de uma terceira lei que, além de evidenciar atividade
legiferante, vedada ao Poder Judiciário, deixa de considerar a norma como um sistema uno, coerente
e harmônico.

A propósito, confira-se a lição de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:

"Ante a complexidade dos elementos que podem ser tomados em
consideração para determinar qual é a lei penal mais benigna, não é possível
fazê-lo em abstrato, e sim frente ao caso concreto. Dessa maneira, resolve-se o
caso hipoteticamente conforme uma e outra lei, comparando-se em seguida as
soluções, para determinar qual é a menos gravosa para o autor. Nessa tarefa
devem-se analisar em separado uma e outra lei, mas não é lícito tomar preceitos
isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim não
fosse, estaríamos aplicando uma terceira lei inexistente criada unicamente pelo
intérprete." (Manual de Direito Penal brasileiro, 2ª ed rev. e atual., Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 228 e 229).

Tal hibrismo representaria verdadeira usurpação, pelo Poder Judiciário, da atribuição
constitucionalmente atribuída ao Poder Legislativo, razão pela qual, em casos tais, deve-se optar pela
aplicação retroativa do diploma mais recente ou pela incidência ultra-ativa da lei anterior, a depender
da norma que se mostrar mais benéfica no caso concreto.

Corroborando referido entendimento, a Sexta Turma, em 16.11.10, no julgamento do
HC nº 94.188/MS, deliberou, acompanhando o entendimento firmado pela Terceira Seção, na
assentada de 12.5.10, no EResp nº 1.094.499/MG, da Relatoria do Ministro Félix Fischer, aplicar a
nova lei, ou seja, a Lei nº 11.343/2006, por inteiro, a fatos ocorridos na vigência da lei antiga, quando
o novo regramento, com a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição, trazida a lume
no art. 33, parágrafo 4º, for mais benéfico no caso concreto.

Confira-se, a propósito, a ementa do precedente da Seção:

PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 12, CAPUT , DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS).
APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À
COMBINAÇÃO DE LEIS. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI

PENAL MAIS BENÉFICA (ART. 5º, INCISO XL, DA CF/88) QUE IMPÕE
O EXAME, NO CASO CONCRETO, DE QUAL DIPLOMA LEGAL, EM
SUA INTEGRALIDADE, É MAIS FAVORÁVEL. ORIENTAÇÃO
PREVALENTE NO PRETÓRIO EXCELSO. PRECEDENTES. NOVA LEI
QUE SE AFIGURA, NA INTEGRALIDADE, MAIS BENÉFICA. I - A
Constituição Federal reconhece, no art. 5º inciso XL, como garantia
fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse
modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata
aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a
verificação da lex mitior , no confronto de leis, é feita in concreto , visto que a
norma aparentemente mais benéfica, num determinado caso, pode não ser.
Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou
ultra-atividade da norma antiga. II - A norma insculpida no art. 33, § 4º da Lei nº
11.343/06 inovou no ordenamento jurídico pátrio ao prever uma causa de
diminuição de pena explicitamente vinculada ao novo apenamento previsto no
caput do art. 33. III - Portanto, não há que se admitir sua aplicação em
combinação ao conteúdo do preceito secundário do tipo referente ao tráfico na
antiga lei (Art.12 da Lei nº 6.368/76) gerando daí uma terceira norma não
elaborada e jamais prevista pelo legislador. IV - Dessa forma, a aplicação da
referida minorante, inexoravelmente, deve incidir tão somente em relação à pena
prevista no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. V - Em homenagem ao
princípio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais
benéfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situação mais vantajosa ao
condenado: se a aplicação das penas insertas na antiga lei - em que a pena
mínima é mais baixa - ou a aplicação da nova lei na qual há a possibilidade de
incidência da causa de diminuição, recaindo sobre quantum mais elevado.
Contudo, jamais a combinação dos textos que levaria a uma regra inédita. VI - O
parágrafo único do art. 2º do CP, à toda evidência, diz com regra concretamente
benéfica que seja desvinculada, inocorrendo, destarte, na sua incidência, a
denominada combinação de leis. VII - A vedação à combinação de leis é
sufragada por abalizada doutrina. No âmbito nacional, v.g.: Nelson Hungria,
Aníbal Bruno e Heleno Cláudio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g.: Jiménez
de Asúa, Sebastián Soler, Reinhart Maurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo
Quintero Olivares, Francisco Muños Conde, Diego-Manuel Luzón Peña,
Guillermo Fierro, José Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio
Garcia-Pablos de Molina. VIII - A orientação que prevalece atualmente na
jurisprudência do Pretório Excelso - em ambas as Turmas - não admite a
combinação de leis em referência (RHC 94806/PR, 1ª Turma, Relatora Ministra
Cármen Lúcia, DJe de 16/04/2010; HC 98766/MG, 2ª Turma, Relatora Min.
Ellen Gracie, DJe de 05/03/2010 e HC 96844/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 05/02/2010). IX - No caso concreto, afigurar-se mais benéfico ao
embargado a aplicação da nova lei, aí incluída a incidência da minorante,
reconhecida em seu favor e, neste ponto, transitada em julgado para a acusação,
no patamar de 1/2 (metade), totalizando a pena 03 (três anos de reclusão).
Embargos de divergência providos. Ordem de habeas corpus concedida de
ofício para alterar a pena aplicada nos termos da Lei nº 11.343/2006.

Aliás, referido entendimento restou sumulado por esta Corte no verbete n.º 501 que

assim dispõe:

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado
da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que
o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de
leis.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de
Processo Civil, combinado com o artigo 3º do Código de Processo Penal, dou parcial provimento
ao recurso especial para afastar a combinação de leis, devendo os autos serem remetidos ao Tribunal
de Justiça do Mato Grosso do Sul para nova dosimetria da pena imposta ao recorrido com aplicação,
na íntegra, da Lei n.º 6.368/76 ou da Lei n.º 11.343/06, conforme seja esta ou aquela mais favorável
ao réu em sua integralidade.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 03 de fevereiro de 2014.

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Relatora