FRANCISCO AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO - ES006742

Trata-se de Agravo, interposto por GIUCAFÉ EXPORTAÇÃO E IMPORTAÇÃO

LTDA, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que inadmitiu o Recurso

Especial manifestado contra acórdão, proferido na vigência do CPC/2015, assim ementado:

"APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR -

CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - SAÍDA DO
ESTABELECIMENTO - ROUBO - DECRETO N° 1.090/R - ART. 3°,

INC. I. - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - Já caracteriza o fato gerador, o simples fato de a mercadoria sair do
estabelecimento do contribuinte. Não há como reconhecer que não houve

circulação de mercadoria, pois não importa se a venda da mercadoria foi

efetivada ou não, o que importa é que houve a circulação da mesma e assim

poderá ser cobrado o imposto.

2 - Para que possamos verificar qual o momento que ocorreu o fato gerador,

deve-se observar o que consta do Decreto n° 1.090/R - Art. 3°, inc. I.

3 - O caso fortuito ocorrido, qual seja, o roubo das sacas de café depois que

saíram do estabelecimento do apelado não tem o condão de desaparecer o

fato gerador do ICMS, pois este ocorre no momento da saída da mercadoria.

4 - O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o roubo ou

furto de mercadorias é risco inerente à atividade do industrial.

5 - Recurso conhecido e provido" (fls. 190/191e).

Opostos embargos de declaração (fls. 201/213e), esses foram rejeitados.

Nas razões do Recurso Especial aponta a insurgente, além de divergência
jurisprudencial, ofensa aos arts. 2º, inciso I, e 4º da LC 87/96, sustentando, em síntese, que em
virtude da ocorrência do roubo das mercadorias no seu transporte, o fato gerador o ICMS –
circulação jurídica da mercadoria – não ocorreu, de modo que lhe deve ser reconhecido o direito à

utilização do crédito de ICMS oriundo do recolhimento indevido do imposto no importe de R$

27.899,52, ou a sua restituição.

Apresentadas contrarrazões às fls. 287/293e, foi o Recurso Especial inadmitido na

origem (fls. 295/301e), daí a interposição do presente Agravo (fls. 328/352e).

Contraminuta às fls. 355/360e.

A irresignação merece acolhimento.
Em casos análogos ao presente, em que se aborda a situação fática idêntica – roubo
das mercadorias em seu transporte antes da entrega ao comprador –, o STJ reconhece a não

incidência do IPI sobre os produtos vendidos, porquanto não perfectibilizado o fato gerador, com a

conclusão da operação.

Vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO

CPC NÃO CONFIGURADA. IPI. FATO GERADOR. MOMENTO

TEMPORAL. FURTO/ROUBO. TRADIÇÃO. CONDIÇÃO

RESOLUTÓRIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA SUBJETIVA.

EXAÇÃO INDEVIDA.

1. A empresa ajuizou Ação Ordinária com o intuito de anular lançamentos de
IPI sobre mercadorias (cigarros) destinadas à exportação que foram furtadas.

O Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, tendo sido mantida a

sentença pelo Tribunal Regional Federal.

2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma

vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a

controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. Em relação ao mérito, esta Turma se posicionara inicialmente no sentido
de que 'o roubo ou furto de mercadorias é risco inerente à atividade do

industrial produtor. Se roubados os produtos depois da saída (implementação

do fato gerador do IPI), deve haver a tributação, não tendo aplicação o

disposto no art. 174, V, do RIPI-98'. (REsp 734.403/RS, Rel. Ministro

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.10.2010). Nessa
oportunidade, fiquei vencido ao lado do Eminente Ministro Castro Meira,

cujas considerações ali feitas motivaram aqui maior reflexão sobre a justiça

de onerar o contribuinte com tributação que não corresponde ao proveito

decorrente da operação. Tais observações prevalecem nos seguintes termos:

4. O fato gerador do IPI não é a saída do produto do estabelecimento
industrial ou a ele equiparado. Esse é apenas o momento temporal da

hipótese de incidência, cujo aspecto material consiste na realização de

operações que transfiram a propriedade ou posse de produtos

industrializados.

5. Não se pode confundir o momento temporal do fato gerador com o próprio

fato gerador, que consiste na realização de operações que transfiram a

propriedade ou posse de produtos industrializados.

6. A antecipação do elemento temporal criada por ficção legal não torna
definitiva a ocorrência do fato gerador, que é presumida e pode ser

contraposta em caso de furto, roubo, perecimento da coisa ou desistência do

comprador.

7. A obrigação tributária nascida com a saída do produto do estabelecimento
industrial para entrega futura ao comprador, portanto, com tradição diferida

no tempo, está sujeita a condição resolutória, não sendo definitiva nos termos

dos arts. 116, II, e 117 do CTN. Não há razão para tratar, de forma
diferenciada, a desistência do comprador e o furto ou o roubo da mercadoria,

dado que em todos eles a realização do negócio jurídico base foi frustrada.

8. O furto ou o roubo de mercadoria, segundo o art. 174, V, do Regulamento
do IPI, impõem o estorno do crédito de entrada relativo aos insumos, o que

leva à conclusão de que não existe o débito de saída em respeito ao princípio

constitucional da não cumulatividade.

Do contrário, além da perda da mercadoria - e do preço ajustado para a

operação mercantil -, estará o vendedor obrigado a pagar o imposto e a anular

o crédito pelas entradas já lançado na escrita fiscal.

9. Desarrazoado entender que a parte que tem a mercadoria roubada deva

suportar prejuízo decorrente de deficit da segurança pública que deveria ser

oferecida pelo Estado, e recolher o tributo como se obtivesse proveito

econômico com a operação. Quando há proveito econômico, não se recolhe

tributo. Quando não há, o pagamento é indevido? Tratar-se-ia de afirmação

kafkiana.

10. O furto de mercadorias antes da entrega ao comprador faz desaparecer a
grandeza econômica sobre a qual deve incidir o tributo. Em outras palavras,

não se concretizando o negócio jurídico, por furto ou roubo da mercadoria

negociada, já não se avista o elemento signo de capacidade contributiva, de

modo que o ônus tributário será absorvido não pela riqueza advinda da

própria operação tributada, mas pelo patrimônio e por rendas outras do

contribuinte que não se relacionam especificamente com o negócio jurídico

que deu causa à tributação, em clara ofensa ao princípio do não confisco.

11. Recurso Especial provido" (STJ, REsp 1.203.236/RJ, Rel. Ministro

HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2012).
Conforme exposto no precedente acima, o fato gerador do IPI não é a saída do
produto do estabelecimento industrial, mas a efetiva conclusão da operação mercantil, consistente na
entrega do produto ao comprador.

Com efeito, apesar de a legislação prever, como critério temporal para incidência do
IPI, a saída do produto do estabelecimento industrial (art. 46, II, do CTN), esta não configura o fato
gerador da exação, mas apenas o momento temporal da hipótese de incidência, uma vez que o

aspecto material do fato gerador é a operação de transferência da propriedade ou posse dos produtos
industrializados.

Sendo assim, a ocorrência do fato gerador do IPI, que é presumida, no momento da
saída da mercadoria, por ficção legal, para fins de controle tributário, não se realiza, nos casos de
roubo ou furto da mercadoria, antes de sua entrega ao adquirente, uma vez que não concretizada a

operação mercantil.

Nesse sentido:

"RECURSO FUNDADO NO NOVO CPC/2015. TRIBUTÁRIO.
FURTO/ROUBO DE MERCADORIAS. IPI. FATO GERADOR.

NÃO-OCORRÊNCIA.

1. Não configura fato gerador de IPI a mera saída de mercadoria de
estabelecimento comercial, sem a consequente operação mercantil, na

hipótese em que as mercadorias são roubadas antes da entrega ao comprador.

Precedentes: REsp 1.203.236/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda

Turma, DJe 30/8/2012 e REsp 1184354/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon,

Segunda Turma, DJe 3/6/2013.

2. Agravo interno a que se nega provimento" (STJ, AgInt no REsp

1.190.231/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,

DJe de 17/08/2016).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO
RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DO

RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ.

JULGAMENTO COLEGIADO, EM SEDE DE AGRAVO INTERNO.

PREJUDICIALIDADE DE EVENTUAL VÍCIO, ADVINDO DO
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. IPI. FURTO OU ROUBO DE
MERCADORIAS, ANTES DA ENTREGA AO COMPRADOR. NÃO

CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Na esteira da jurisprudência firmada na Segunda Turma do STJ, 'nos
termos da Súmula 568/STJ, é possível o julgamento monocrático do recurso
especial quando houver jurisprudência no mesmo sentido dos fundamentos

adotados no decisum. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência desse

Sodalício orienta no sentido de que o julgamento colegiado torna

prejudicados eventuais vícios inerentes ao exame monocrático. Precedentes'

(STJ, AgInt no REsp 1.568.705/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/09/2016).

II. De acordo com o entendimento desta Corte, não deve incidir IPI sobre a

venda de produtos, na hipótese de roubo ou furto da mercadoria, antes da

entrega ao comprador, porquanto não configurado o fator gerador, com a
conclusão da operação mercantil. Precedentes: STJ, AgInt no REsp

Redistribuição automática em 23/03/2018 às 09:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA

FRANCISCO AUGUSTO TEIXEIRA DE CARVALHO - ES006742

DESPACHO

Mediante análise, verifico que não há nos autos procuração e/ou cadeia completa de
substabelecimento conferindo poderes ao subscritor do agravo em recurso especial.

Dessa forma, nos termos do art. 76, c.c. o art. 932, parágrafo único, ambos do Código
de Processo Civil, determino a intimação da parte Recorrente para regularizar a representação

processual, no prazo improrrogável de 5 (cinco) dias, sob pena de não conhecimento do recurso.

Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 1º de fevereiro de 2018.

MINISTRA LAURITA VAZ
Presidente

Processo registrado em 29/12/2017 às 13:00
CONCLUSÃO À MINISTRA RELATORA