Informações do processo 2018/0025781-0

DECISÃO
Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por SÃO PAULO
PREVIDÊNCIA - SPPREV, em 13/12/2016, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo que inadmitiu o Recurso Especial, manejado com fundamento no art. 105, III, a , da

Constituição Federal, contra acórdão assim ementado:

"APELAÇÃO - - Pensão por morte - Menor sob guarda da avó falecida - Art.

33, §3°, do Estatuto da Criança e do Adolescente que protege o menor sob
guarda para fins previdenciários - Aplicabilidade da regra vigente à época do
óbito da instituidora, Lei 180/78, com interpretação de inclua o menor sob

guarda no rol dos beneficiários - Sentença de procedência mantida e recurso
desprovido" (fl. 323e).

Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, o seguinte:

"III - DA INEXISTÊNCIA DO DIREITO INVOCADO

Inicialmente, importante frisar que na Administração Pública não há
liberdade nem vontade pessoal. Enquanto ao particular é lícito fazer tudo o
que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a

lei autoriza. E a lei não autoriza a percepção da pensão que se almeja neste
feito.

A jurisprudência dominante e pacífica tem posicionado-se que 'leis que

outorgam vantagens, benefícios etc., são de interpretação estrita, não
permitindo a ampliação por entendimento análogo ou extensivo' .

Não se esqueça que, em direito previdenciário, a data do óbito do

contribuinte afigura-se na pedra de toque para a aferição de eventual direito

de percepção de benefício post-mortem.

Assim, em 5 de julho de 2007, entrou em vigor a Lei Complementar n°

1.012/2007, diploma legal que rege o atual sistema previdenciário próprio do
funcionalismo público paulista.

Desde 1998, em virtude da edição da Lei n.° 9.717 e, posteriormente, com a
Emenda Constitucional 20/98, houve grande transformação no âmbito

previdenciário público. Insta enfocar que em virtude da superveniência da

E.C. 20, de 15/12/98, que alterou o sistema da previdência social que serviria
de padrão de confronto com o ato impugnado, o STF julgou prejudicadas as
ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, contra a Lei 9.717, de

27/11/98 - que dispõe sobre regras gerais para a organização e o

funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores.

O novo regramento imposto pelo poder reformador traduziu-se em normas

que visam unificar, a partir da Constituição Federal, a concessão de
benefícios no âmbito dos entes federados.

A Referida Emenda inseriu ao artigo 40, dentre outras disposições o

parágrafo décimo segundo, que assim, dispõe:

(...)
O regime geral de previdência social é regulado infra-constitucionalmente

pela Lei n° 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da

Previdência Social, e assim determina, em seus os artigos 16 e 76:

(...)

Nesse diapasão é que foi promulgada a Lei Complementar n° 1.012/2007.

Os artigos 147 e 148 da então Lei Complementar n.° 180/78, que elencavam
o rol dos então beneficiários obrigatórios e a forma de pagamento, passaram a

ter a seguinte redação:

(...)

É bem de ver que, hodiernamente, não se concebe pagamento de pensão a

quem não possuir a qualidade de dependente do contribuinte, como no

presente caso, no qual neto pleiteia o benefício.

Tal ilação decorre de mandamento constitucional, na medida em que

necessária se faz a observância de critérios que preservem o equilíbrio
financeiro e atuarial (art. 201 da C.F.). Nessa vertente, a instituição de

beneficiários cai por terra, eis que incapaz de manter equilíbrio entre

contribuições e eventual pagamento.

A teoria da revogação, na seara constitucional, e considerada como um
fenômeno que se vislumbra sempre que leis vigentes à época da promulgação

de uma nova Carta Constitucional colidem frontalmente com o seu conteúdo.

Da mesma forma, a técnica jurídica de revogação infraconstitucional

conceituada pelo art. 2 o , da Lei de Introdução do Código Civil (LICC),
acentua que 'a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o

declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a

matéria de que tratava a lei anterior.'

Releva acrescer, ainda, que o supra transcrito artigo 148 expressamente
manifesta que só será paga pensão aos dependentes do contribuinte, ou seja,

aqueles enumerados na nova redação dada ao indigitado artigo 147. Destarte,

há restrição do legislador, que não é dada à Administração descumprir.

Cumpre ressaltar que, interpretando isoladamente o artigo 33, parágrafo 3 o do
Estatuto da Criança e do Adolescente, esquece-se o autor de que o

ordenamento jurídico é, na verdade, um sistema harmônico, integrado por

normas jurídicas diversas, que não podem ser desconsideradas.

Na verdade, aceitando-se a Teoria do Diálogo das Fontes, defendida, no

Brasil, pela eminente professora Cláudia Lima Marques, tem-se que as

diferentes normas que tratam da mesma relação jurídica, ou de relações

jurídicas convergentes, devem ser aplicadas simultaneamente ao caso

concreto, de forma coordenada e dialógica, para que haja preservação da

harmonia do sistema jurídico nacional.

Da mesma forma que a Constituição não pode ser interpretada "em tiras", por

força do Princípio da Unidade Constitucional, o sistema jurídico, globalmente

considerado, também não pode ser analisado de forma compartimentada,

norma a norma.

Ao contrário, a análise deve ser absolutamente sistemática, para que todas as
normas jurídicas capazes de incidir no caso concreto possam ser aplicadas

aos fatos, com maior ou menor intensidade, de modo que a coerência do
ordenamento seja mantida, afastando-se antinomias indesejadas.

No que se refere ao caso em apreço, é preciso consignar que o art. 33, §3°,
do ECA não pode ser aplicado isoladamente, com flagrante jesconsideração
da legislação do Estado de São Paulo, sob pena de desarmonia do

ordenamento jurídico, o que se pretende evitar, pois a legislação estadual

torna inviável a inclusão do autor no rol de beneficiários da pensão por morte

pretendida.

O legislador ao elaborar a Lei Complementar n° 1.012/2007 poderia

ter incluído o menor sob guarda na lista de beneficiários, mas não o fez,

confirmando o entendimento por sua exclusão.

Note-se que o parágrafo I o da Lei Complementar n.° 180/78 equipara o
menor tutelado a filho desde que comprovadamente viva sob dependência

econômica do servidor. Contudo tal dispositivo não se aplica ao caso em

apreço, não podendo se confundir os institutos da guarda e da tutela. Afinal,
a tutela, por definição, é o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei

a um terceiro para proteger ou zelar pela pessoa de um menor que se encontra
fora do poder familiar.

Ora, o autor não se encontra fora do poder familiar, uma vez que seus pais
não foram destituídos de tal poder, somente tendo sido transferida sua guarda

à avó, e com seu falecimento ao seu avô. Desse modo, os pais do autor
continuam responsáveis pelos deveres e obrigações em relação ao filho,

inclusive no tocante ao seu sustento.

Por outro lado, importante repisar que a legislação previdenciária estadual,

por ser especial, deve prevalecer sobre o artigo 33, §3°, do ECA, pois apesar
deste instituto prever que o menor sob guarda é dependente para todos os fins
de direito,a sua inclusão no rol de dependentes só se torna possível se a

legislação específica assim dispuser, o que não ocorre no caso em análise.

A alegação supra ganha ainda mais força se levarmos em conta que, segundo

o disposto no artigo 40 da Constituição Federal o Estado membro e os
municípios são autorizado a estabelecer um regime previdenciário próprio

para seus servidores, senão vejamos:

(...)

Sendo de competência do Estado membro estabelecer um regime próprio de

previdência e se este não contempla como dependente o menor sob guarda

não há que se falar em contradição entre os dois diplomas legislativos, muito

pelo contrário, pois sendo a norma estadual especial em relação à norma

federal deve ela prevalecer.

Nesse sentido convém ressaltar o entendimento do Superior Tribunal de

Justiça, que ao analisar situações idênticas assim se manifestou:

(...)

Por fim, é certo que a guarda seria extinta com a maioridade civil do autor, ao
completar 18 anos, adquirindo este a capacidade plena, de modo que, em

atenção ao princípio da eventualidade, mesmo que se admitisse o direito do

autor a receber o benefício que persegue, este seria devido somente até que

completasse a maioridade civil e não até os 24 anos conforme pleiteado na

exordial" (fls. 333/343e)

Requer, ao final, "seja o presente recurso especial conhecido e provido, para o fim de

reconhecer ter havido violação de lei federal, com a reforma do v. Acórdão de fls." (fl. 344e).

Com contrarrazões (fls. 347/353e).

Negado seguimento ao Recurso Especial (fl. 358e), foi interposto o presente Agravo

(fls. 361/366e).

Sem contraminuta (fl. 368e).

A irresignação não merece acolhimento.
Com efeito, o Recurso Especial, fundado tanto na alínea a , quanto na alínea c do
permissivo constitucional, requisita, em qualquer caso, tenha o acórdão recorrido examinado a

questão sob a ótica do dispositivo de lei federal que se tem por violado ou ao qual ter-se-ia dado

interpretação discrepante.

De fato, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, "para viabilizar o
conhecimento do especial, pelo fundamento da alínea 'a' do permissivo constitucional, não é
suficiente a simples menção explícita aos preceitos de lei que se pretende desafeiçoados (pelo acórdão
do Tribunal a quo ), mas, ainda, a motivação justificadora, esclarecendo-se, com precisão, em sua
dicção e conteúdo, para possibilitar, ao julgador, o cotejo entre o teor dos artigos indicados como

violados e a fundamentação do recurso" (STJ, REsp 160.226/RN, Rel.

(...) Ver conteúdo completo

Retirado do Superior Tribunal de Justiça (Brasil) - Padrão

21/03/2018