Informações do processo 2018/0035075-5

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM
CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 784/STF. NEGATIVA DE
SEGUIMENTO.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO

FEDERAL, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do
Superior Tribunal de Justiça assim ementado (fls. 449-450):

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS
NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE
PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À
NOMEAÇÃO.

1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o RE n. 837.311/PI,
firmou jurisprudência de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de
novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame
anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos
aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu
na espécie.

2. Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de temporários,
fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades
transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes
recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir
necessidades permanentes do serviço.

3. No caso, o edital do certame previu a existência de 7 vagas, sendo 1 vaga
destinada para candidato portador de deficiência. Desse modo, a recorrente
encontra-se aprovada fora do número de vagas do edital, sendo a primeira
excedente. Destarte, inexistindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, não há falar em ofensa ao direito líquido
e certo de nomeação da recorrente.

4. A existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos
aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual
provimento de número maior de cargos se insere na discricionariedade da
administração pública (AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de
Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020).

5. Agravo interno a que se nega provimento.

No recurso extraordinário às fls. 473-491, a parte recorrente sustenta a violação
do art. 37, caput, e II, IV e IX da CF e aduz que a repercussão geral da matéria tratada foi
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 784.

Afirma que candidatos que se submeteram a concurso público para o cargo de
Professor de Ensino Básico estariam sendo preteridos em razão da ilegal ocupação de vagas por
"professores designados", modalidade temporária de contratação que não seria transitória,
violando seu direito líquido e certo.

Requer, ao final, a admissão do recurso e sua remessa ao Supremo Tribunal
Federal.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 498-507.

É o relatório.

A insurgência não tem como prosperar.

O STF, ao julgar o RE n. 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, fixou

as seguintes teses (Tema n. 784/STF):

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de
nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso
público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação;

3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a
validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma
arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

O acórdão foi assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E
ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA

784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO
SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM
DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO
PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE
O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE
DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES
EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO
PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA
DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS
CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO
EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À
NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE,
IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA
NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA
SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO
RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.
RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o
Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).

2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado,
faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito
à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de
vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar
Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.

3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração
Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua
avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas,
sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um
ambiente de perene diálogo com a sociedade.

4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo", de modo
a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir
sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos
colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em
um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de
abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.

5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui
discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas
da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi
gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só
possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam
extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.

6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas
vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por
si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da
vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do
concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público
que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a
obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à
nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse
contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha
entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a
realização de novo certame.

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o
surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo
cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera
automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e
imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito
ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de

nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser
demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da
Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica
reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses
excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas
dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por
não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando
surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do
certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas
de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos
candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da
validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo,
manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de
vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores
Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE n. 837.311, relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em
9/12/2015, DJe de 18/4/2016.)

No caso, ao examinar a controvérsia, este Superior Tribunal assim se manifestou

(fls. 453-465):

A pretensão recursal não merece êxito, na medida em que a parte interessada
não trouxe argumentos aptos à alteração do posicionamento anteriormente
firmado.

No caso em comento, o Tribunal de origem denegou a segurança, no que
interessa, sob os seguintes fundamentos (e-STJ, fls. 274-/275):

Extrai-se dos autos que o concurso possui prazo de validade de 02
(dois) anos e foi homologado em 16.09.2015 (ordem 35), podendo ser
prorrogado por igual período; foram previstas 07 (sete) vagas para o
cargo de Professor de Educação Básica – História (ordem 37); a
impetrante foi aprovada na 08ª (oitava) colocação (ordem 35); foram
nomeados os 05 (cinco) primeiros aprovados (ordem 7).

Dessa forma, resta evidente que a impetrante figura na lista de
aprovados como excedente e, como o concurso ainda está vigente, para
fazer jus à nomeação, faz-se indispensável a prova de que há declaração
de existência de cargo vago de interesse público em sua imediata
ocupação.

No bojo da petição inicial a impetrante sustenta que apesar do
surgimento de vagas, a Administração, ao invés de nomear os
candidatos aprovados em concurso, tem realizado designações, sendo
ela mesma (impetrante), uma das contratadas precariamente.

Ademais, afirma que foi realizada, neste ano, convocação para
preenchimento de 05 (cinco) vagas designadas relativas ao cargo
reivindicado. Ressalta, ainda, que em 13.08.2016, a candidata aprovada
em 5º (quinto) lugar foi exonerada.

No entanto, tenho que a impetrante não obteve sucesso ao tentar provar
que a Administração Pública promoveu atos que impliquem na sua
preterição. A convocação para designação (página 05, ordem 07) para
este ano de 2017 comprova a existência da vaga, mas não comprova
que há interesse público em seu imediato preenchimento.

A impetrante conseguiu comprovar apenas uma designação – a dela
própria (página 06, ordem 07) -, o que não é suficiente a atingir a sua
classificação, considerando os 05 (cinco) nomeados, até então.

Ademais, o documento acostado no evento 07 do processo eletrônico
(página 02) não me permite concluir que a quinta nomeada pediu
exoneração do cargo reivindicado, pois no ato publicado consta apenas
o cargo de "Professor de Educação Básica, Nível 1, Grau A", mas não
indica qual matéria. Cumpre ressaltar que ainda que fizesse referência
ao cargo pleiteado pela impetrante, também não seria suficiente para
atingir a sua classificação.

Conforme se verifica, a pretensão da recorrente não foi deferida pela Corte
local devido à ausência de direito líquido e certo a ser reconhecido.

De fato, para configurar-se o direito pretendido – nomeação em cargo público
–, é necessária a presença de prova pré-constituída a indicar preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na
hipótese.

Assim, não se encontra configurado de plano o direito líquido e certo invocado
pela recorrente.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI, da
relatoria do Ministro Luiz Fux, sob o rito da repercussão geral, firmou a
seguinte orientação (Tema 784):

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o
mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não
gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a
inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em
concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do
edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da
ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de
candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.

No aludido julgado, o STF posicionou-se no sentido de que "a Administração
Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais,
prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da
coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões
orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante,
ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não
mais serão necessários".

[...]

Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de
temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende a
necessidades transitórias da administração e não concorre com a
nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art.
37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.

São institutos diversos, com fundamentos fático-jurídicos que não se
confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais
não pode ser tida, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos
aprovados para provimento de cargos efetivos.

[...]

No caso dos autos, o Estado de Minas Gerais, consoante se verifica das
informações prestadas pela Diretoria de Educação Escolar e Assistência Social
da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais, não autorizou a nomeação dos
demais candidatos aprovados no concurso, em razão de restrições fiscais em
obediência aos limites constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal (e-STJ,
fls. 60/82).

Acrescentou, ainda, que (e-STJ, fl.77):

[...] é notório que os recursos financeiros do Estado de Minas Gerais
estão parcos, com as contas públicas em situação calamitosa, ratificada
pela aprovação do Decreto n. 47.101, de 05 de dezembro de 2016
(estado de calamidade financeira), o que indica as dificuldades do
governo em manter serviços essenciais e, notadamente, de pagar as
despesas com pessoal sem descumprir os ditames da Lei Complementar
n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

Outrossim, o edital do certame previu a existência de 7 vagas, sendo 1 vaga
destinada para candidato portador de deficiência. Desse modo, a recorrente
encontra-se aprovada fora do número de vagas do edital, sendo a primeira
excedente.

Destarte, inexistindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada