Informações do processo 2018/0043464-7

RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. MÚTUO
CELEBRADO COM ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA
PRIVADA FECHADA. ENTIDADE NÃO EQUIPARADA ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO.

1. "Há diferenças importantes entre as entidades de previdência
privada aberta e fechada. Embora ambas exerçam atividade
econômica, apenas as abertas operam em regime de mercado,
podem obter proveito econômico e, portanto, são equiparadas às
instituições financeiras. Já as entidades fechadas, por força de lei,
são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem
fins lucrativos, têm por finalidade a atividade
protetivo-previdenciária, e não de fomento ao crédito, não podendo
ser equiparadas às instituições financeiras " (AgInt nos EDcl no
AgInt no AREsp 952.395/DF, Rel. Ministro Lázaro Guimarães
(Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), Quarta Turma,
julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018).

2. Conforme entendimento firmado pela Segunda Seção no
julgamento do (REsp 1.536.786/MG, de minha relatoria, julgado em
26/08/2015, DJe 20/10/2015), as regras do Código Consumerista,
mesmo em situações que não sejam regulamentadas pela legislação
especial, não se aplicam às relações envolvendo participantes e/ou
beneficiários de planos de benefícios e entidades de previdência
complementar fechadas.

4. Recurso especial conhecido e provido.

1. Cuida-se de recurso especial interposto por CAIXA DE
PREVIDENCIA DOS FUNCS DO BANCO DO BRASIL, com fundamento no art.
105, III, a e c, da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo Tribunal de
Justiça do Estado de Sergipe, assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - REVISÃO DE
CLÁUSULAS CONTRATUAIS - ENTIDADE FECHADA DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR - SÚMULA 321 DO STJ -
RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA
- DIREITO DO CONSUMIDOR À REVISÃO/OU AFASTAMENTO
DE CLÁUSULAS ABUSIVAS - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS
JUROS - PRÁTICA VEDADA NO CASO DOS AUTOS -
SENTENÇA MANTIDA - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO -
DECISÃO UNÂNIME.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

Em suas razões recursais, aponta a parte recorrente, além de dissídio
jurisprudencial, ofensa ao disposto nos arts. 11, 489, §1º, IV, V e VI e 1.022, II,
Parágrafo Único, II, do CPC/2015 e 93, IX, da Constituição Federal.

Insurge contra a aplicação do CDC ao presente caso, alegando que as
relações entre as entidades fechadas de previdência privada fechada e seus participantes
não estão sujeitas aos princípios e regras consumeristas; afirma que o Tribunal de Justiça
apesar de devidamente provocado não se manifestou expressamente sobre o tema. Aduz,
que uma vez pactuada a forma de cálculo da amortização do saldo devedor, qual seja, o
Sistema Price, de forma livremente pactuada, não há falar em capitalização ilegal de juros
ou anatocismo.

Postula a reforma do acórdão estadual, a fim de anular a r. sentença
proferida, por cerceamento de defesa, para determinar o retorno dos autos ao Juízo
singular para promover a realização de perícia, de modo a ser observar que inexiste
qualquer ilícito praticado pela recorrente, o que culminará na improcedência dos pedidos
dos recorridos, diante da não incidência do CDC na relação firmada entre as partes.

Decorreu o prazo para as contrarrazões ao recurso (certidão de fls. 411).
Crivo positivo de admissibilidade (fl. 417-418)

É o relatório. Decido.

2 . No que tange ao argumento de ser inaplicável o CDC na relação
firmada entre as partes, assiste razão à recorrente. Sobre o tema, consta do acórdão
recorrido:

[...] é importante frisar que a relação firmada entre as partes se
encontra sob égide das regras do Código de Defesa do Consumidor,
diante do que edita os artigos 2º e 3º da Lei Federal nº 8.078/90.
Destarte, os dispositivos inerentes à proteção contratual (artigos 46 a
50), as cláusulas abusivas e contratos de adesão (artigos 51 a 54), no
que for aplicável, devem ser observados para que os direitos do
participante/consumidor sejam preservados.

Vejamos o teor da Súmula 321 do Superior Tribunal de Justiça:
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica
entre a entidade de previdência privada e seus participantes"
Em casos deste jaez, não prospera a alegação de que deve prevalecer o
acordado com arrimo no princípio da autonomia da vontade, uma vez
que a força obrigatória dos contratos não vinga perante a supremacia da
ordem pública.

Não se olvide que a possibilidade de alteração das cláusulas abusivas é
direito assegurado ao consumidor no artigo 6º, V, in verbis:

“V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam

prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;" Sendo assim,
o oferecimento de embargos com o escopo de revisar as cláusulas que o
consumidor entende prejudiciais, não caracteriza ofensa à boa-fé
contratual, princípio este previsto no artigo 422 do Código Civil. (fl. 288)

Verifica-se que a Corte local entendeu por equiparar a recorrente às
instituições financeiras, aplicando a ela todas as normas dessas instituições, inclusive as
do SFH, bem como concluiu pela aplicação do CDC na presente relação.

Esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de diferenciar as
entidades de previdência privada aberta e fechada, de forma que apenas as abertas
operam em regime de mercado e são equiparadas às instituições financeiras, enquanto as
entidades fechadas como a recorrente, por força de lei, são instituições sem fins
lucrativos, não podendo ser equiparadas aos bancos.

Com efeito, embora ambas exerçam atividade econômica, apenas as
abertas operam em regime de mercado, podem auferir lucro das contribuições vertidas
pelos participantes (proveito econômico), não havendo também nenhuma imposição legal
da participação de participantes e assistidos, seja no tocante à gestão dos planos de
benefícios, seja ainda da própria entidade.

Esse entendimento foi recentemente sufragado por este Colegiado, por
ocasião do julgamento do REsp 1.207.538-RS, assim ementado:

PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA. RECURSO ESPECIAL.
PACTUAÇÃO DE MÚTUO ENTRE PARTICIPANTE OU
ASSISTIDO DE PLANO DE BENEFÍCIOS E ENTIDADE DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR ABERTA.
SUBMISSÃO DAS TAXAS DE JUROS AOS LIMITES DA LEI
DE USURA. INVIABILIDADE. MATÉRIA PACIFICADA NO
ÂMBITO DO STJ. ENTIDADES QUE, DIFERENTEMENTE
DAS FECHADAS, TÊM FINS LUCRATIVOS E OPERAM EM
REGIME DE MERCADO E, POR FORÇA DE LEI, SÃO
EQUIPARADAS ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
REEXAME DE PROVAS EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.
INVIABILIDADE.

1. Por um lado, dispõe o art. 73 da Lei Complementar n. 109/2001 que as
entidades abertas de previdência privada serão reguladas também, no
que couber, pela legislação aplicável às sociedades seguradoras.

Por outro lado, o art. 18, § 1º, da Lei do Sistema Financeiro Nacional
(Lei n. 4.595/1964) estabelece que as companhias de seguros se
subordinam às disposições e disciplina desta Lei, no que lhes for
aplicável.

2. Muito embora a Lei Complementar n. 109/2001 tenha parcialmente
revogado o art. 29 da Lei n. 8.177/1991 (ADI n. 504/DF) - que
estabelecia que as entidades de previdência privada são equiparadas às
instituições financeiras -, em vista do disposto nos arts. 71, § 1º e 73 do
novel Diploma, no que diz respeito às entidades abertas, não promoveu
modificação substancial no tocante à matéria.

3. Com efeito, o art. 29 da Lei n. 8.177/1991 estabelece que as
companhias seguradoras são equiparadas às instituições financeiras e às
instituições do sistema de distribuição do mercado de valores

mobiliários, com relação às suas operações realizadas no mercado
financeiro.

4. "Nos termos da Lei Complementar nº 109/01, as entidades abertas de
previdência privada podem realizar operações financeiras com os
assistidos, com o que não se pode fugir do regime aplicado às
instituições financeiras, prevalecendo a taxa de juros pactuada".
(EREsp 679.865/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES
DIREITO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 04/12/2006,
p. 255) 5. Recurso especial provido para restabelecimento da sentença.
(REsp 1207538/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 24/06/2015)

Assim, parece nítido que as relações contratuais entre as entidades abertas
de previdência complementar os participantes e assistidos de seus planos de benefícios -
claramente vulneráveis - são relações de mercado, com existência de legítimo auferimento
de proveito econômico por parte da administradora do plano de benefícios,
caracterizando-se genuína relação de consumo.

No tocante às entidades fechadas, contudo, por força de lei, são
organizadas "sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos", havendo
claro mutualismo com a coletividade integrante dos planos de benefícios administrados
por essas entidades.

A propósito, "Há diferenças importantes entre as entidades de
previdência privada aberta e fechada. Embora ambas exerçam atividade econômica,
apenas as abertas operam em regime de mercado, podem obter proveito econômico e,
portanto, são equiparadas às instituições financeiras. Já as entidades fechadas, por
força de lei, são organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins
lucrativos, têm por finalidade a atividade protetivo-previdenciária, e não de fomento ao
crédito, não podendo ser equiparadas às instituições financeiras " (AgInt nos EDcl no
AgInt no AREsp 952.395/DF, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA,
julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018).

Com efeito, como alinhavado em precedente unânime da Segunda Seção,
REsp 1.536.786/MG, as regras do Código Consumerista, mesmo em situações que não
sejam regulamentadas pela legislação especial, não se aplicam às relações envolvendo
participantes e/ou beneficiários de planos de benefícios e entidades de previdência
complementar fechadas.

A decisão tem a seguinte ementa:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA FECHADA.
JULGAMENTO AFETADO À SEGUNDA SEÇÃO PARA
PACIFICAÇÃO ACERCA DA CORRETA EXEGESE DA SÚMULA
321/STJ. INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DA
ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA (ABERTA OU FECHADA)
ADMINISTRADORA DO PLANO DE BENEFÍCIOS, DEVEM SER
SEMPRE OBSERVADAS AS NORMAS ESPECIAIS QUE REGEM
A RELAÇÃO CONTRATUAL DE PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR, NOTADAMENTE O DISPOSTO NO ART. 202
DA CF E NAS LEIS COMPLEMENTARES N. 108 E 109, AMBAS

DO ANO DE 2001. HÁ DIFERENÇAS SENSÍVEIS E MARCANTES
ENTRE AS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA PRIVADA ABERTA
E FECHADA. EMBORA AMBAS EXERÇAM ATIVIDADE
ECONÔMICA, APENAS AS ABERTAS OPERAM EM REGIME DE
MERCADO, PODEM AUFERIR LUCRO DAS CONTRIBUIÇÕES
VERTIDAS PELOS PARTICIPANTES, NÃO HAVENDO TAMBÉM
NENHUMA IMPOSIÇÃO LEGAL DE PARTICIPAÇÃO DE
PARTICIPANTES E ASSISTIDOS, SEJA NO TOCANTE À
GESTÃO DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS, SEJA AINDA DA
PRÓPRIA ENTIDADE. NO TOCANTE ÀS ENTIDADES
FECHADAS, CONTUDO, POR FORÇA DE LEI, SÃO
ORGANIZADAS SOB A FORMA DE FUNDAÇÃO OU
SOCIEDADE SIMPLES, SEM FINS LUCRATIVOS, HAVENDO
UM CLARO MUTUALISMO ENTRE A COLETIVIDADE
INTEGRANTE DOS PLANOS DE BENEFÍCIOS
ADMINISTRADOS POR ESSAS ENTIDADES, QUE SÃO
PROTAGONISTAS DA GESTÃO DA ENTIDADE E DOS PLANOS
DE BENEFÍCIOS. AS REGRAS DO CÓDIGO CONSUMERISTA,
MESMO EM SITUAÇÕES QUE NÃO SEJAM
REGULAMENTADAS PELA LEGISLAÇÃO ESPECIAL, NÃO SE
APLICAM ÀS RELAÇÕES DE DIREITO CIVIL ENVOLVENDO
PARTICIPANTES E/OU BENEFICIÁRIOS E ENTIDADES DE
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADAS. EM VISTA DA
EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, A SÚMULA 321/STJ
RESTRINGE-SE AOS CASOS A ENVOLVER ENTIDADES
ABERTAS DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. COMO O CDC
NÃO INCIDE AO CASO, O FORO COMPETENTE PARA
JULGAMENTO DE AÇÕES A ENVOLVER ENTIDADE DE
PREVIDÊNCIA FECHADA NÃO É DISCIPLINADO PELO
DIPLOMA CONSUMERISTA. TODAVIA, NO CASO DOS
PLANOS INSTITUÍDOS POR PATROCINADOR, É POSSÍVEL AO
PARTICIPANTE OU ASSISTIDO AJUIZAR AÇÃO NO FORO DO
LOCAL ONDE LABORA(OU) PARA O INSTITUIDOR. SOLUÇÃO
QUE SE EXTRAI DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA.

1. Por um lado, o conceito de consumidor foi construído sob ótica
objetiva, porquanto voltada para o ato de retirar o produto ou serviço do
mercado, na condição de seu destinatário final. Por outro lado, avulta do
art. 3º, § 2º, do CDC que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de prestação de serviços,
compreendido como "atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração" - inclusive as de natureza bancária, financeira,
de crédito e securitária -, salvo as de caráter trabalhista.

2. Há diferenças sensíveis e marcantes entre as entidades de
previdência privada aberta e fechada. Embora ambas exerçam atividade
econômica, apenas as abertas operam em regime de mercado, podem
auferir lucro das contribuições vertidas pelos participantes (proveito
econômico), não havendo também nenhuma imposição legal de
participação de participantes e assistidos, seja no tocante à gestão dos
planos de benefícios, seja ainda da própria entidade. Não há intuito
exclusivamente protetivo-previdenciário.

3. Nesse passo, conforme disposto no art. 36 da Lei Complementar
n.109/2001, as entidades abertas de previdência complementar,
equiparadas por lei às instituições financeiras, são constituídas

unicamente sob a forma de sociedade anônima. Elas, salvo as instituídas
antes da mencionada lei, têm, pois, necessariamente, finalidade
lucrativa e são formadas por instituições financeiras e seguradoras,
autorizadas e fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados -
Susep, vinculada ao Ministério da Fazenda, tendo por órgão regulador o
Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP.

4. É nítido que as relações contratuais entre as entidades abertas de
previdência complementar e participantes e assistidos de seus planos de
benefícios - claramente vulneráveis - são relações de mercado, com
existência de legítimo auferimento de proveito econômico por parte da
administradora do plano de benefícios, caracterizando-se genuína
relação de consumo.

5. No tocante às entidades fechadas, o artigo 34, I, da Lei
Complementar n. 109/2001 deixa límpido que "apenas" administram os
planos, havendo, conforme dispõe o art. 35 da Lei Complementar n.
109/2001, gestão compartilhada entre representantes dos participantes e
assistidos e dos patrocinadores nos conselhos deliberativo (órgão
máximo da estrutura organizacional) e fiscal (órgão de controle interno).
Ademais, os valores alocados ao fundo comum obtido, na verdade,
pertencem aos participantes e beneficiários do plano, existindo explícito
mecanismo de solidariedade, de modo que todo excedente do fundo de
pensão é aproveitado em favor de seus próprios integrantes.

6. Com efeito, o art. 20 da Lei Complementar n. 109/2001 estabelece
que o resultado superavitário dos planos de benefícios das entidades
fechadas, ao final do exercício, satisfeitas as exigências regulamentares
relativas aos mencionados planos, será destinado à constituição de
reserva de contingência, para garantia de benefícios, até o limite de
25% (vinte e cinco por cento) do valor das reservas matemáticas.
Constituída a reserva de contingência, com os valores excedentes será
estabelecida reserva especial para revisão do plano de benefícios que,
se não utilizada por três exercícios consecutivos, determinará a revisão
obrigatória do plano de benefícios.

7. As regras do Código Consumerista, mesmo em situações que não
sejam regulamentadas pela legislação especial, não se aplicam às
relações de direito civil envolvendo participantes e/ou assistidos de
planos de benefícios e entidades de previdência complementar fechadas.
Assim deve ser interpretada a Súmula 321/STJ, que continua válida,
restrita aos casos a envolver entidades abertas de previdência.

8. O art. 16 da Lei Complementar n. 109/2001 estabelece que os planos
de benefícios sejam oferecidos a todos os empregados dos
patrocinadores. O dispositivo impõe uma necessidade de observância,
por parte da entidade fechada de previdência complementar, de uma
igualdade material entre os empregados do patrocinador, de modo que
todos possam aderir e fruir dos planos de benefícios oferecidos que, por
conseguinte, devem ser acessíveis aos participantes empregados da
patrocinadora, ainda que laborem em domicílios diversos ao da entidade.

9. Dessarte, a possibilidade de o participante ou assistido poder ajuizar
ação no foro do local onde labora(ou) para a patrocinadora não pode ser
menosprezada, inclusive para garantir um equilíbrio e isonomia entre os
participantes que laboram no mesmo foro da sede da entidade e os
demais, pois o participante não tem nem mesmo a possibilidade, até que
ocorra o rompimento do