Informações do processo 2018/0049587-6

DECISÃO

Trata-se de agravo de decisão que inadmitiu recurso especial fundado no art. 105, III,
alíneas “a" e “c" da Constituição Federal, interposto contra v. acórdão do Eg. Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, assim ementado:

“AGRAVO RETIDO - Pleito objetivando seja declarada nula a prova pericial

- Descabimento - Agravo desprovido. CONCORRÊNCIA DESLEAL - Ação
indenizatória - Pleito fundado em acesso remoto ao servidor da autora pela ré -
Prova pericial confirmando tal ilícito - Caracterização de danos morais - Valor
fixado na sentença, correspondente a RS 50.000,00, adequado na hipótese -
Correção monetária que deve incidir da data do fato - Verificação, ademais, de
danos materiais, a serem aferidos no âmbito de liquidação de sentença por
arbitramento - Apelo da ré desprovido, com o parcial provimento do
inconformismo da autora." (e-STJ, fl. 707)

Opostos dois recursos de embargos de declaração, os primeiros foram acolhidos e os
segundos mesmos rejeitados (e-STJ, fls. 734/739).

Nas razões do recurso especial, o agravante alega violação aos arts.195, III da Lei
9.279/96, 884 e 885 do Código Civil de 2002 e divergência jurisprudencial, sustentando, em
síntese, (a) que não restaram configurados danos morais à pessoa jurídica no presente caso por
ausência de comprovação do dano, (b) que a condenação em danos materiais não pode ser
presumido, sob pena de enriquecimento ilícito da parte agravada e (c) que não houve
comprovação de desvio da clientela da agravada a fim de caracterizar concorrência desleal.

Contrarrazões apresentadas às fls. 851/865.

É o relatório. Passo a decidir.

No tocante à suposta violação dos arts. 195, III da Lei 9.279/96 e 884 e 885 do

CC/02, a Corte de origem, diante do contexto fático-probatório contido nos autos, concluiu que

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negociações com clientes, o que implica na contiguraçao de danos morais e materiais na especie
lucros cessantes, a serem aferidos em liquidaçao de sentença, in verbis:

A prova pericial foi deferida para a verificação da origem de eventual acesso
remoto ao banco de dados da autora, e eventuais prejuízos por ela
suportados.

O laudo pericial acostado aos autos é isento e imparcial, embasado em dados
autênticos, além de estar adequadamente fundamentado, e sem qualquer
equívoco que tenha sido apontado ou detectado.

(■■■)

Contrariamente ao assinalado pela ré, atuam as empresas litigantes no
mesmo ramo comercial, isto é, de distribuição de produtos relacionados às
ciências da vida (life Science).

Outrossim, está evidenciada a ocorrência de acesso remoto ao banco de
dados da autora, pelo IP pertencente à ré. Eis que a perícia constatou que, em
10 de abril de 2008, às 15:59:32 o servidor da autora foi acessado por
máquina pertencente à ré (n. do IP 201.6.122.123 - fl. 418 e 490), com o login
do usuário Lilian Carla Alves. Quanto à possibilidade de acesso remoto a um
banco de dados de uma empresa, observou o perito: 'com a utilização de um
Programa browser, por exemplo, Internet Explorer, digitando o endereço de
IP ou domínio ( http://erpnet.uniscience.com.br ), tendo o código do usuário e
sua senha correspondente épossível acessar um banco de dados. (fl. 419).

O perito ainda informou e confirmou que houve registros de acessos remotos
(...), esclarecendo que através dos log's de acesso, ficou constatado que o
acesso foi direcionado ao Cliente Souza Cruz, para obter informações sobre
Proposta de Vendas que estavam sendo negociadas em 04/2008 (fl. 434).

Em resposta ao quesito n. 2 da ré, esclareceu o expert que 'desta maneira, a
Ré tinha acesso as paginadas de Internet, com informações de clientes,
preços, produtos epropostas' (fls.440).

Concluiu o vistor judicial: "Analisando-se toda documentação acostada aos
autos, a documentação apresentada pelas partes e o antes disposto, é
possível afirmar que houve acesso remoto aos bancos de dados sigilosos do
Autor pela funcionária da Ré, Ana Paula Afonso, por diversos computadores,
inclusive dentro da Ré. O eventual prejuízo suportado pelo Autor ocorre pela
violação de dados comerciais secretos." (fl. 453).

Irrecusável a prática de concorrência desleal, nos termos do art. 195, III, 'b',
da Lei 9.279/96: Comete crime de concorrência desleal quem emprega meio
fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem.
(■■■)

Igualmente, a despeito de o acesso da ré ter sido limitado a informações
referentes ao cliente SOUZA CRUZ, irrecusável que a prática levada a efeito
pela ré importou em ilícito, desaguando na reparação, não só de danos
morais, como também de danos materiais.

Destaque-se que o fato de o acesso haver sido em tempo reduzido não afasta
a ilicitude, e a possibilidade de a ré ter tido conhecimento de dados sigilosos
da autora.

(■■■)

No caso em testilha, o dano material é presumido, haja vista que a violação
do direito é capaz de gerar lesão à atividade empresarial da autora.

Eventual prova no sentido do uso das informações privilegiadas, obtidas pela
ré, é de difícil obtenção pela autora, por se tratar de questão envolvendo
segredo comercial.

O dano material, nessa senda, é presumido, pois a violação do direito da
autora, de forma descabida, é apta a gerar lesão, cujo valor deve ser

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ÜUU! C         U^L/CCÍU, CHI OC ÍA C4ÍC4AÍC4C7 C4C U(7AÍU(7/ / CAÍU/LÍ UCJÍCUÍ, 14 C7A ACAÍÍC4CC4C7

pretoriana mais abalizada entende inexistir necessidade da confirmação de
uma perda de faturamento da titular da marca, correspondendo os lucros
cessantes à "perda do ganho esperável", à "frustração da expectativa de
lucro " ou à "diminuição potencial do patrimônio da vítima ".

Na hipótese, as provas coligidas aos autos são indicativas da ocorrência de
efetivos lucros cessantes, a serem aferidos no âmbito da liquidação de
sentença, por arbitramento, com observância da tarifação legal (benefícios,
que o prejudicado teria auferido se a violação não tivesse -ocorrido; ou, os
benefícios que foram auferidos pela autora da violação do direito)." (e-STJ,
fls. 709/714)

O Tribunal a quo concluiu que os lucros cessantes decorreram diretamente do evento
ilícito correspondente à obtenção de informações sigilosas, que é prática de concorrência desleal.

Nesse sentido, a decisão está em conformidade com o entendimento de que se
exige que os lucros cessantes sejam consequência direta do evento danoso:

"RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART.
535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. CÁLCULO DOS LUCROS CESSANTES.
DESPESAS OPERACIONAIS. DEDUZIDAS. TERMO FINAL. ALIENAÇÃO
DO BEM.

1. Para o atendimento do requisito do prequestionamento, não se faz
necessária a menção literal dos dispositivos tidos por violados no acórdão
recorrido, sendo suficiente que a questão federal tenha sido apreciada pelo
Tribunal de origem. Ausência de violação do art. 535, do CPC.

2. Lucros cessantes consistem naquilo que o lesado deixou razoavelmente de
lucrar como consequência direta do evento danoso (Código Civil, art. 402).
No caso de incêndio de estabelecimento comercial (posto de gasolina), são
devidos pelo período de tempo necessário para as obras de reconstrução. A
circunstância de a empresa ter optado por vender o imóvel onde funcionava o
empreendimento, deixando de dedicar-se àquela atividade econômica, não
justifica a extensão do período de cálculo dos lucros cessantes até a data da
perícia.

3. A apuração dos lucros cessantes deve ser feita com a dedução de todas as
despesas operacionais da empresa, inclusive tributos.

4. Recurso especial provido.

(REsp 1110417/MA, Rei. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA
TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011)

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no
sentido de ser prescindível a comprovação de prejuízo quando este se confunde com a existência
do próprio fato, devendo haver posterior apuração em liquidação de sentença, como ocorre
nos casos de concorrência desleal.

Nesse sentido:

"AGRAVO INTERNO. PROCESSUAL CIVIL E CONCORRÊNCIA
DESLEAL. TESE DE QUE SERIA POSSÍVEL A INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO ESPECIAL, ANTES MESMO DO EXAURIMENTO DA
INSTÂNCIA ORDINÁRIA. MANIFESTO DESCABIMENTO. TRADE DRESS.

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HIMICTDA Dn. . I Avn/.in A             . AC/AO/OAOA -i *7.71 O . AA

1. O Tribunal local aponta "cópia servil do day trade dos produtos
concorrentes, as rés apenas maquiaram algumas alterações de cores e
composição gráfica das embalagens, sem, no entanto, deixar de remeter e de
evocar a marca líder de mercado, tomando ilícita carona no prestígio alheio ".
E também afirma "risco de diluição [...] em decorrência da conduta das rés
de fabricar e comercializar cosméticos com [...] conjunto de imagem
similares".

2. Por um lado, o art. 5°, XXIX, da Lei Maior, estabelece que a lei assegurará
proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas "e a outros signos distintivos". Por outro lado, a teor do art. 10 bis
da Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial - Decreto
n. 635/1992 -, os países da União obrigam-se a assegurar aos nacionais dos
países da União proteção efetiva conta a concorrência desleal, devendo-se,
particularmente, proibir-se todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio,
estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividades
industrial ou comercial de um concorrente.

3. O art. 209, caput, da LPI, dispõe que fica ressalvado ao prejudicado o
direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por
atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência
desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os
negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais,
industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos
no comércio. Com efeito, embora não se cuide de tutela específica da marca,
mas de cessação de concorrência desleal, o trade dress, prestigiado pela
constituição, pela legislação infraconstitucional interna e transnacional, tem
função similar à da marca, denominada pela doutrina "para-marcárias".

4. "O prejuízo causado prescinde de comprovação, pois se consubstancia na
própria violação do direito, derivando da natureza da conduta perpetrada. A
demonstração do dano se confunde com a demonstração da existência do
fato, cuja ocorrência épremissa assentada, devendo o montante ser apurado
em liquidação de sentença" (REsp 1.677.787/SC, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe
02/10/2017).

5. Com efeito, a tese recursal acerca de necessidade de apuração, na fase de
conhecimento, da extensão dos danos (quantum indenizatório) não
contempla a celeridade, a economia, a efetividade processual, e a melhor
tutela da propriedade intelectual e dos direitos do consumidor. Isso porque,
nesse tipo de ação, por um lado, a final, a violação pode nem mesmo ser
constatada e, por outro lado, se constatada, a apuração da extensão dos
danos, nessa fase processual, só retardará desnecessariamente a cessação do
dano, mantendo-se o efeito danoso de diluição do conjunto-imagem e de
confusão aos consumidores.

6. Agravo interno não provido."

(AgInt no REsp 1527232/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO ,
QUARTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 15/10/2019)

"RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONCORRÊNCIA
DESLEAL. VIOLAÇÃO DE TRADE DRESS. AÇÃO COMINATÓRIA E DE
REPARAÇÃO POR ATO ILÍCITO. PROTEÇÃO DO CONJUNTO-IMAGEM.
LEI DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL E CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. FUNCIONALIDADE, DISTINTIVIDADE E CONFUSÃO
OU ASSOCIAÇÃO INDEVIDA. PRESSUPOSTOS. PREMISSAS FÁTICAS
ASSENTADAS PELOS JUÍZOS DE ORIGEM. VALORAÇÃO JURÍDICA DA

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recorrida, dos motores estacionários Motomil 168F configura prática de
concorrência desleal, em razão de sua similaridade com aqueles fabricados
pelas recorrentes sob a marca Honda GX.

3 - A despeito da ausência de expressa previsão no ordenamento jurídico
pátrio acerca da proteção ao trade dress, é inegável que o arcabouço legal
brasileiro confere amparo ao conjunto-imagem, sobretudo porque sua
usurpação encontra óbice na repressão da concorrência desleal. Incidência
de normas de direito de propriedade industrial, de direito do consumidor e do
Código Civil.

4 - A aparência extrínseca identificadora de determinado bem ou serviço não
confere direitos absolutos a seu titular sobre o respectivo conjunto-imagem,
sendo necessária a definição de determinados requisitos a serem observados
para garantia da proteção jurídica, como os que dizem respeito à
funcionalidade, à distintividade e à possibilidade de confusão ou associação
indevida.

5 - Valoração jurídica das premissas fáticas incontroversas assentadas pelos
juízos de origem que não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

6 - Os danos suportados pelas recorrentes decorrem de violação cometida ao
direito legalmente tutelado de exploração exclusiva do conjunto-imagem por
elas desenvolvido.

7 - O prejuízo causado prescinde de comprovação, pois se consubstancia na
própria violação do direito, derivando da natureza da conduta perpetrada. A
demonstração do dano se confunde com a demonstração da existência do
fato, cuja ocorrência épremissa assentada, devendo o montante ser apurado
em liquidação de sentença.

8 - Recurso especial provido.

(REsp 1677787/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI , TERCEIRA TURMA,
julgado em 26/09/2017, DJe 02/10/2017)

Por tudo, incide a Súmula 83/STJ.

Ademais, infirmar as conclusões do julgado no sentido de que não houve
comprovação dos danos materiais demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos
autos, hipótese vedada pela Súmula 7/STJ.

Por fim, em relação à admissibilidade do recurso especial pela alínea "c" do
permissivo constitucional, esta eg. Corte de Justiça tem decidido, reiteradamente, que, para a
correta demonstração da divergência jurisprudencial, deve haver o cotejo analítico, expondo-se
as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, a fim de demonstrar a
similitude fática entre os acórdãos impugnado e paradigma, bem como a existência de soluções
jurídicas díspares, nos termos dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2°, do